Indemnización por despido improcedente

El trabajador puede tener derecho a la indemnización por despido improcedente por varios motivos:

  1. Un juez declara el despido como improcedente.
  2. La empresa reconoce la improcedencia en el acto de conciliación laboral.
  3. El trabajador solicita extinguir la relación laboral por acoso laboral.
  4. El trabajador solicita extinguir la relación laboral por adeudo de salarios.

Para poder calcular la cantidad es imprescindible tener claros unos puntos fundamentales, al final propondremos un ejemplo a fin de aclarar posibles dudas.

Fecha de formalización de contrato (Antigüedad del trabajador)

La indemnización se fija en función de la antigüedad del trabajador, que vendrá determinada por la fecha de formalización del contrato, y hay que tener en cuenta la reforma laboral, el Real Decreto-ley 3/2012, por ello:

  • Si se formalizó con anterioridad al 12/02/2012 tendrás derecho a una indemnización hasta la citada fecha de 45 días por año, con un tope de 42 mensualidades.
  • Si se formalizó con posterioridad, o tienes un contrato de fomento del empleo, tienes derecho a una indemnización de 33 días por año, con un tope de 24 mensualidades.
  • Si a 12/02/2012 ya has generado derecho al tope de 24 mensualidades no generarás más indemnización, aunque si podrás cobrar todo lo generado con el máximo de 42 mensualidades.

Por lo tanto, la indemnización se calcula en dos tramos. El primero de ellos, se genera a razón de 45 días por año trabajo por la antigüedad anterior al 12/02/2012 y posteriormente, 33 días por año trabajado.

Conocer el salario regulador

El salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido es el que debe corresponder legal o convencionalmente al trabajador al tiempo de la extinción.

Es decir, que si el trabajador cobra menos de lo que le corresponde, la indemnización estará mal calculada.

Este situación puede ser debido a varias circunstancias, pero principalmente son las siguientes:

  1. El trabajado cobra menos que lo estipulado en el convenio, o en su defeco SMI.
  2. El trabajador realiza menos horas que las que debería según su convenio colectivo.
  3. El grupo profesional del trabajador no es el correcto acorde con las funciones que realiza.

En este sentido, a una hipotética demanda por despido improcedente, se le añade una reclamación de cantidad por la diferencia de salarios de los últimos doce meses.

¿Qué conceptos entran dentro del salario regulador?

De los diferentes conceptos que están incluidos en la nómina, sólo se tendrán en cuenta los que tengan carácter salarial.

La diferencia entre un concepto salarial o extrasalarial radica en su naturaleza. Los conceptos salariales son aquellos que retribuyen el trabajo realizado, mientras que los conceptos extrasalariales son aquellos que retribuyen los gastos que asume el trabajador por el hecho de trabajar, como el plus transporte, vestimenta o dietas.

Se considera salario :

  1. Salario base, más plus de antigüedad y diferentes complementos recogidas en el convenio.
  2. Ayuda a la vivienda y gastos vinculados a su uso se consideran salario en especie.
  3. La manutención del trabajador se considera salario, es decir bonos de comida, se considera salario sino vienen motivados por un gastos ocasionales por motivos de su actividad laboral, sino que constituyen partidas retributivas fijas y periódicas.
  4. La entrega y uso de un vehículo será salario en especie cuando se usa para fines particulares.
  5. Stock Options: No toda opción de compra de acciones concedida por la empresa al trabajador es salario, y habrá de estarse a las condiciones y circunstancias del concreto Plan de Opciones de Compra de Acciones.
  6. Horas extraordinarias siempre y cuando lo sean de forma habitual y resulten acreditadas.

Por otro lado, se excluyen del concepto de salario, y se consideran conceptos extrasalariales las dietas, transporte, ropa de trabajo y las cantidades aportadas por la empresa al plan de pensiones y al seguro de vida.

Todas las percepciones que recibe un trabajador tienen la presunción de su carácter salarial, hasta que no se acredite lo contrario.

Conocer el Salario día

Una vez conocido todos los conceptos que incluye el salario, debemos calcular el salario día.

En principio el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes prorrateado con las pagas extraordinarias.

No obstante, en caso de tratarse de un sueldo variable por que existen conceptos retributivos de vencimiento superior al mes,  debe de tenerse en cuenta para fijar la indemnización las que se produjo en el año del despido.

Por lo tanto, para conocer el salario día:

  • Si no tienes un sueldo variable, coge tu salario anual y divídelo entre 365, o tu salario mensual con el prorrateo de las extras entre 30.42, así tendrás tu salario día.
  • Si tienes un sueldo variable, suma todos los conceptos salariales del último año y divídelo entre 365.

La obligación de dividir entre 365 o 30,42 la ha determinado el Tribunal Supremo. Link a la sentencia.

Antigüedad en la empresa

La antigüedad es el número de meses que llevas trabajando en la empresa, desde el primer contrato, incluyendo los contratos de prácticas, becario o a tráves de ETT en la que trabajaste para la empresa.

Normalmente en la nómina te aparece la fecha de inicio de tu relación laboral, pero puedes asegurarte o comprobarlo si no lo sabes, pidiendo un informe de vida laboral en la tesorería de la Seguridad Social.

La antigüedad se mide por meses completos, de día a día anterior del mes siguiente. Se prorratean los tiempos inferiores a un mes, considerando como mes completo a efectos de indemnización.

Esto es, si empezaste a trabajar el día 2/01/2017 y te despiden el 2/02/2017, trabajaste un mes y un día, y por lo tanto, tienes una antigüedad a efectos de indemnización de dos meses, sólo tendrías un mes si te despidieran el día 1/02/2017.

Si tu relación laboral comenzó con anterioridad a 12/02/2012, tienes que calcular primero la antigüedad hasta esta fecha, y después desde el día 12 hasta tu finalización, pues para el primer tramo tendrás derecho a 45 días y para el segundo a 33.

Cálculo de la indemnización

A partir de la reforma laboral de 2012, concretamente el 12 de febrero, la indemnización por despido improcedente se ha limitado en el número de días por año trabajado, así como en los límites máximos.

Antes de la reforma:

  1. Indemnización: 45 días por año trabajado.
  2. Máximo de indemnización: 42 mensualidades.

Después de la reforma:

  1. Indemnización: 33 días por año trabajado.
  2. Máximo de indemnización: 24 mensualidades.

Por todo ello, los trabajadores con una antigüedad anterior a la reforma laboral tiene que calcular la indemnización en dos tramos, un tramo de 45 días hasta la reforma laboral y de 33 a partir de ella. Una vez que sabes todo esto, tendrás que realizar las siguientes operaciones:

  • Una sencilla regla de tres. Si por 12 meses tengo derecho a 33/45 días por X meses de antigüedad tengo derecho a X días. Esos días lo multiplicas por tu salario día y esa es la indemnización que te corresponde.
  • Comprueba que al misma, no supera el límite de 42 y/ó 24 mensualidades, si la supera tu indemnización será este límite.

Ejemplo de como calcular la indemnización por despido improcedente

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Datos básicos
Inicio de la relación laboral: 4/6/1990
Fin de la relación laboral: 12/02/2013
Salario mes sin prorrateo de pagas extras 1.534,45 € (1790.19 con prorrateo)
Número de pagas extras 2, 14 pagas al año.
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Cálculo del salario

concepto Cantidad Forma de calcularlo
salario mensual 1.534,45 €
salario anual 21482,3 salario mensual * 14
Salario mensual pagas prorrateadas 1790,19 salario anual / 12 meses
salario día 58.86 salario mensual / 30.42 días
58.86 salario anual / 365

Cálculo antigüedad

Hasta el 12/02/2012, 21 años y 9 meses, esto es 261 meses.
Hasta el 12/02/2013, 1 año y 1 día, por lo tanto, a efectos de indemnización son 13 meses.

Importe indemnización

Si para 12 meses tengo derecho a 45 días de salario, 261 meses me da derecho a 57.609,22 €.
Si para 12 meses tengo derecho a 33 días de salario, 13 meses me da derecho a 2.104,24 €.
La indemnización sería igual a la suma de estas dos cuantías, esto es 59.713,46 €, pero ojo hay que comprobar el límite.

Límite máximo de indemnización

42 mensualidades 75.187,98€
24 mensualidades 42.964,56€

Cuantía definitiva

El límite máximo sería 42.964,56 € teniendo en cuenta la reforma laboral, pero has generado hasta el 12/02/2012 una indemnización de 57.609,22 €, por lo tanto, aunque ya no generas más porque estarías topado, tu indemnización generada hasta el momento no la pierdes, así que te corresponden 57.609,22 €.

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