Guía completa para conseguir el despido improcedente (o nulo)

Todas las opciones del trabajador para impugnar un despido y conseguir ser readmitido en su puesto de trabajo o la máxima indemnización del despido improcedente.

Paso 1.- La protección en el despido

En España el despido es casi libre, y en consecuencia es importante tener claro los dos siguientes cuestiones:

  1. Siempre se podrá despedir a un trabajador si existe causa para ello. Siempre. Da igual que sea una trabajadora embarazada o con una reducción de jornada, que el empresario si tiene unas causas que lo justifican ya sean disciplinarias u objetivas se podrá realizar el correspondiente despido.
  2. Si no existe causa para el despido, sólo se podrá despedir al trabajador si no se encuentra protegido por alguna de las causas que indica el estatuto de los trabajadores para el despido nulo.

¿Y cuándo el despido será nulo?

En caso de que existan sospechas de que se va a proceder a su despido, el trabajador podrá intentar situarse en una de las situaciones especialmente protegidas por el Estatuto de los Trabajadores.

Como se ha indicado anteriormente, si la empresa tiene causa par el despido, puede que no valga para mucho el despido. En la práctica, por las posibles consecuencias que puede conllevar al empresario, se pensará mucho más si finalmente decide por despedirlo a ese trabajador.

Las situaciones más frecuentes de causa de nulidad es: embarazo, permiso de paternidad, reducción de jornada o excedencia por cuidado de un hijo o familiar o reclamación efectuada a la empresa.

Paso 2.- La firma del finiquito y la carta del despido

Una duda muy frecuente es si el trabajador debe o no firmar el finiquito o la carta de despido, que consecuencias tiene si no lo hace.

En primer lugar tiene que quedar claro que firmar la carta de despido o el finiquito no significa conformidad con la medida realizada por la empresa, sino simplemente que hemos recibido la notificación.

De todos modos, siempre es recomendable firmar como no conforme, aunque si no indicáramos nada tampoco pasaría nada.

En segundo lugar, ¿qué puede pasar si no firmamos? Como el empresario tiene la obligación de comunicarnos la notificación tiene dos opciones; llamar a dos testigos o al representante legal de los trabajadores para que firmen la notificación para que acreditar que el empresario cumplió con su obligación o remitir la carta por correo certificado -burofax-.

En consecuencia, no firmar, no implica que la medida no tenga efectos, sino que simplemente el empresario tenga que acreditar la negativa del trabajador con testigos o remitiéndola por otros medios.

¿Qué es lo que nunca deberíamos firmar? Lo que se denomina como un acuerdo transaccional, es decir, un acuerdo entre las partes por los cuales alcanzan un acuerdo y el trabajador renuncia a acudir a demandar a la empresa.

Es raro que la empresa engañe al trabajador firmando un acuerdo transaccional, de hecho en ese caso habría un vicio en el consentimiento que lo declararía nulo. Además que se distingue perfectamente cuando se firma un finiquito o se está firmando un “acuerdo entre el trabajador y la empresa.

¿Es importante la carta de despido?

En el despido, la carta de despido lo es prácticamente todo y tiene una importancia fundamental.

Los hechos que vengan en la carta de despido serán los únicos por los que se podrán valorar la procedencia o improcedencia del despido.

En otras palabras, la empresa no podrá alegar otras cuestiones o indicar otros hechos que no vengan en la carta de despido. Es por ello, que es muy importante lo que se incluya en la misma. En esta entrada puedes profundizar un poco más sobre la información que tiene que aparecer en la carta de despido.

Paso 3.- Estudio de las opciones del trabajador

No es necesario demandar para tener derecho a desempleo, como tampoco es necesario esperar a que acabe el procedimiento judicial para solicitar el paro.

Siempre que existe un despido tenemos derecho a solicitar la prestación por desempleo, cuestión diferente es que hayamos cotizado lo suficiente para tener derecho a ello.

Es decir, que el procedimiento de impugnación del despido nada tiene que ver con solicitar el paro, por lo que lo más recomendable es solicitar una cita en el SEPE nada más que tenga efectos el despido, ya que existe un plazo de 15 días hábiles para ello.

En esta entrada te explicamos la cuantía de prestación a la que tendrás derecho.

Plazo para demandar

Existe un plazo para demandar de 20 días hábiles. En dicho plazo se tiene que presentar la papeleta de conciliación laboral y la demanda ante los Juzgados de lo Social. En consecuencia, es importante tener claro si vamos a demandar o no.

Si quieres más información, te recomiendo que leas esta entrada sobre cómo calcular el plazo para demandar por despido.

Cuestiones a analizar

Siempre que se produzca una extinción de la relación laboral debemos de verificar si el empresario cumple con todas las obligaciones legales:

  1. ¿La persona que no está contratando es la misma que nos da ordenes y la misma que nos abona el salario? En caso contrario, podríamos encontrarnos en un caso de cesión ilegal. o existencia de grupo de empresas laboral.
  2. ¿Estoy percibiendo el salario que me corresponde según mi categoría profesional, el convenio colectivo y las horas que realizo? En caso de que no sea correcto, además de la demanda por despido, se podrá interponer una reclamación de cantidad por los salarios devengados y no abonados del último año. En este enlace te explico como reclamar salarios atrasados.
  3. En caso de que se trate un despido: En esta entrada se analiza más en profundidad estas cuestiones.
    • Despido objetivo:

      Verificar que las causas son ciertas y que se ha puesto a disposición del trabajador la indemnización correcta. Si no se abonaba el salario adecuado, seguramente, la indemnización no será la correcta y, por tanto, el despido será improcedente(o nulo).

    • Despido disciplinario:

      Verificar que se ha seguido el procedimiento adecuado según lo indicado en el convenio colectivo y que las causas indicadas en la carta son ciertas.

  4. En caso de que se trate de un fin de contrato temporal: Verificar que el contrato no se encuentra en fraude de ley. Dos son las causas principales por las que el contrato temporal está en fraude de ley; superar la duración del contrato y que el contrato no esté cubriendo una necesidad temporal sino indefinida. En esta entrada analizamos en profundidad cuando un contrato temporal está en fraude de ley.

¿Qué vamos a reclamar en el procedimiento judicial?

En una impugnación del despido, lo que se reclama siempre es el despido improcedente. No obstante, a esta petición también podremos solicitar la nulidad del despido. Cada solicitud tiene diferentes consecuencias para el trabajador.

  1. Solicitar el despido improcedente: Si el despido realizado no está justificado, no ha seguido el procedimiento establecido para ello, o por el contrario, no existe una causa para ello, el despido será declarado improcedente. Ene este caso, la empresa tendrá que optar entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización a razón de 45 días por año trabajado hasta la antigüedad que se tenga en febrero de 2012 y 33 días posteriormente. En esta entrada te explicamos como calcular la indemnización por despido improcedente. Por lo tanto, salvo excepciones, la empresa tendrá que decidir por una de esas dos opciones en el plazo de cinco días desde la fecha de la sentencia:
    • Readimtir al trabajador abonándole los salarios de tramitación.
    • Abonar la indemnización correspondiente al despido improcedente.
  2. Solicitar el despido nulo. En determinadas situaciones un trabajador está protegido por la legislación laboral y no puede ser despedido salvo que exista una justa causa para ello y además sigan el procedimiento adecuado. Por lo tanto la nulidad del despido se produce cuando el despido es improcedente, pero además el trabajador está especialmente protegido por lo que automáticamente se convierte en nulo. En esta entrada tiene más información sobre la nulidad del despido, pero los casos más típicos es el de maternidad, trabajador con reducción de jornada o excedencias por cuidado de un hijo o un familiar. La principal consecuencia es que el empresario está obligado a reincorporar al trabajador y, por su parte, el trabajador tiene que reincorporarse. No hay indemnización, pero si salarios de tramitación.

¿Cuál es la mejor estrategia?

Si existe alguna mínima razón por la cual el despido puede ser declarado nulo, es mejor solicitarlo ya que puede forzar a la empresa a ofrecer un acuerdo más ventajoso para el trabajador.

De hecho, en aquellos despidos que está claro la nulidad y la empresa no quiere readmitir al trabajador, en ocasiones se pacta una indemnización superior a la del despido improcedente.

¿Cuál es el coste del procedimiento? ¿Puedo reclamar a la empresa los costes de mi abogado?

En la jurisdicción social, salvo excepciones, no existen costas. Es decir, en caso de que se desestime la demanda, se pierda el juicio, el trabajador no va a tener que pagar los gastos del abogado de la empresa, sino que simplemente le costará los honorarios que haya pactado con su abogado.

En el sentido, contrario, tampoco se podrá exigir que en caso de ganar el despido, la empresa pague los honorarios del abogado del trabajador.

Sin embargo, existe una excepción, según el artículo 66 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en caso de que la empresa no acuda al acto de conciliación previo a la demanda que explicaremos más adelante, podrá ser condenada a abonar los honorarios del abogado hasta un límite de 700 euros.

Paso 4 .- La papeleta de conciliación laboral

El primer paso para mostrar nuestra disconformidad con el despido es presentar una papeleta de conciliación en el Servicio de Mediación arbitraje y conciliación. En la mayoría de las provincias se denomina SMAC, pero en otras provincias tiene otras denominaciones.

El objetivo de la papeleta de conciliación laboral es anunciar a la empresa la impugnación del despido y darle una oportunidad de alcanzar un acuerdo sin tener que llegar a los tribunales.

En esta página podrás ver cuál es la dirección en la que se debe presentar la papeleta.

Estos son los datos que se deben indicar en la carta de despido:

  • Datos de identificación del trabajador: Nombre, DNI, dirección a efecto de notificaciones y, opcionalmente aunque recomendado, el número de teléfono. Si se presenta con un abogado, se suele poner los datos de contacto del letrado.
  • Datos de identificación de la empresa Razón social de la empresa o nombre del empresario, CIF y domicilio a efecto de notificaciones (el que aparece en la nómina).
  • Reclamación efectuadaSolicitar el despido nulo o improcedente
  • Datos básicos de la relación laboral: Grupo profesional, salario anual o mensual, antigüedad y convenio colectivo de aplicación.
  • Causas de la reclamación. No hace falta indicar con que pruebas tenemos, ya que eso se deja para el procedimiento judicial, pero sí que tenemos que indicar todas las causas por las que solicitamos la improcedencia o la nulidad del despido.
  • No es necesario indicar la indemnización reclamada: A indicar la antigüedad y el salario, ya se sabe la cantidad que reclamamos como indemnización por el despido improcedente.

Una vez presentada la papeleta de conciliación laboral, nos darán una fecha para la celebración de la vista que no se debería demorar más allá de los 15 días hábiles desde que la presentamos.

En esta entrada tienes más información sobre la papeleta de conciliación laboral.

¿Qué es lo que puede pasar en el acto de conciliación?

Existen tres posibilidades:

Con acuerdo

Podemos alcanzar cualquier acuerdo con la empresa en este acto. Si alcanzamos un acuerdo ya no podemos presentar demanda posteriormente, salvo que el acuerdo así lo establezca.

Estas son las dudas frecuentes en caso de alcanzar un acuerdo:

  • ¿La empresa esta obligada a hacer una oferta? No, la empresa simplemente puede decir que se opone a la reclamación efectuada por el trabajador. En este caso, suelen indicar que los motivos se dirán en el momento procesal oportuno, es decir, en la fecha del juicio.
  • ¿Si me reconoce la improcedencia tiene que abonarme la indemnización máxima? No, se puede alcanzar un acuerdo por una cuantía inferior, o incluso superior.
  • ¿Si me ofrece la reincorporación estoy obligada a aceptarla? No, el trabajador puede presentar una demanda posteriormente y no pierde ninguna opción.
  • ¿Cuándo me van a pagar si alcanzo un acuerdo? Depende de lo que las partes acuerden, salvo casos excepcionales, en la papeleta se suele recoger un plazo de pago de una semana o incluso menos.
  • ¿Qué es lo que tengo que tener en cuenta? si se alcanza un acuerdo, se suele recoger la frase de que el trabajador no tiene nada más que reclamar de la relación laboral. Si se recoge dicho acuerdo, estamos renunciando a reclamar por otra cuestión a la empresa. Por ejemplo, horas extraordinarias.

Sin acuerdo

El acto de conciliación acaba sin acuerdo si el trabajador no acepta lo que la empresa le ofrece en este acto. Como hemos comentado anteriormente, la empresa puede hacer algún tipo de oferta e incluso la reincorporación.

En este caso, el trabajador puede rechazarlo y normalmente, para no decir nada que le pueda perjudicar, se suele indicar que rechaza la propuesta por lo que se dirá en el momento procesal oportuno”.

Para continuar con el procedimiento tendremos que presentar la demanda ante los Juzgados de lo Social.

Sin efecto

Si la empresa o el empresario no acuden a la conciliación, el resultado es intentada sin efecto.

Si quieres más información sobre el acta de conciliación puedes visitar esta entrada sobre el acta de conciliación.

Paso 5.- Demanda ante los Juzgados de lo social

Antes de presentar demanda es obligatorio haber presentado la papeleta de conciliación laboral. De hecho, para que la demanda sea admitida a trámite se deberá remitir junto con el acta de conciliación.

Por otro lado, es conveniente recordar en cuanto al plazo, que para presentar la demanda tendremos los días que no hayamos gastados, de los 20 que tenemos, para presentar la papeleta de conciliación laboral.

Aunque ya lo comentamos anteriormente, si tienes dudas con los plazos, te recomiendo que leas esta entrada.

¿Qué es lo que se tiene que indicar en la demanda?

Puede tener un fundamento similar a la papeleta de conciliación, pero indicando todas las causas por las cuales mostramos nuestra disconformidad con el despido, sin indicar las pruebas con las que contamos.

  • Datos de identificación del trabajador: Nombre, DNI, dirección a efecto de notificaciones y, opcionalmente aunque recomendado, el número de teléfono. Si se presenta con un abogado, se suele poner los datos de contacto del letrado.
  • Datos de identificación de la empresa Razón social de la empresa o nombre del empresario, CIF y domicilio a efecto de notificaciones (el que aparece en la nómina).
  • Reclamación efectuadaSolicitar el despido nulo o improcedente
  • Datos de la relación laboral: Grupo profesional, jornada que se realiza, salario anual o mensual, antigüedad y convenio colectivo de aplicación.
  • Causas de la reclamación. Indicar de manera clara y separada todos los hechos por los cuales se impugna el despido; falta de procedimiento, falta de veracidad de los hechos…además podemos citar alguna jurisprudencia relacionada que sea favorable a nuestros intereses. Al igual que con la papeleta de conciliación, no es necesario indicar las pruebas con las que contamos.
  • No es necesario indicar la indemnización reclamada: A indicar la antigüedad y el salario, ya se sabe la cantidad que reclamamos como indemnización por el despido improcedente.
  • Solicitud de prueba: En la demanda, podemos solicitar al juzgado que requiera a la empresa para que aporte determinados documentos, como pueden ser: nóminas, contratos de trabajo, convenio colectivo, boletines de cotización a la Seguridad Social… Además, podemos solicitar al juzgado que citen para el día del juicio al representante legal del juzgado o determinados testigos.
  • Documentos adjuntos: Es necesario adjuntar la carta de despido y el acta de conciliación laboral.

¿Puedo alcanzar una acuerdo con la empresa antes del día del juicio?

Sí, en cualquier momento es posible alcanzar un acuerdo. Este acuerdo se realizaría ante la letrada de la administración de justicia -anteriormente denominadas secretarias judiciales- que tiene la misma fuerza vinculante para las partes que una sentencia.

De hecho, cinco minutos antes de la vista, se produce un intento de conciliación ante la letrada de la administración en la que, dependiendo del funcionario de la administración, se produce una negociación entre las partes o simplemente se recoge si existe o no acuerdo.

¿Cuando aportamos las pruebas?

Las pruebas se aporta en el momento del juicio. En este cuadro resumen puedes como se desarrolla la vista:

Ratificación y contestación a la demanda

El primer turno de palabra corresponde al trabajador, o a su abogado, para que se ratifique en la demanda o haga las correcciones o aclaraciones que estime necesarias.

En segundo lugar, tiene el turno de palabra el abogado de la empresa para que conteste a la demanda, indicando cuales son los todos los motivos por los cuales se oponen a la demanda efectuada por el trabajador.

Es decir, que en ese momento el abogado o representante legal de la empresa realizará de forma oral, normalmente leyendo, por que considera que la reclamación efectuada por el trabajador no es correcta. De hecho, puede estar conforme con algunos puntos y disconforme con otros.

Por lo tanto, no es hasta el mismo momento del juicio en que sabemos cual va a ser la estrategia de defensa de la empresa y que hechos nos va a discutir, desde la antigüedad, salario o hechos indicados en la carta de despido.

Práctica de la prueba
Una vez contestada la demanda por parte de la empresa, quedan fijados los hechos en los cuales las partes no están de acuerdo, por lo que es el momento que tienen las partes para proponer las pruebas.

En el procedimiento laboral, casi todas las pruebas son válidas. Es decir, se pueden proponer todos los testigos o aportar las pruebas, escritas audios o vídeos, que se considere necesarias, salvo que se hayan obtenido violando los derechos fundamentales de los trabajadores.

En esta entrada analizamos más en profundidad que pruebas son válidas y que forma tenemos de aportarlas en el juicio, pero de forma resumida, podemos indicar que todas las pruebas nos podrán valer.

Cuestión diferente es la valoración que realice el juez sobre esas pruebas.

En primer lugar, es el trabajador el que indica de que pruebas pretenda valerse. Normalmente aporta documental; contrato escrito, nóminas, informe de vida laboral y convenio colectivo y propone testigos o la declaración del representante legal de la empresa.

En segundo lugar, la empresa aportará también la prueba documental que considera pertinente, y en su caso testigos y/o la declaración del trabajador. Si quiere que el trabajador sea interrogado, suele solicitar antes su citación.

Una vez solicitada la prueba, el juez tendrá que aceptarla y considerarla pertinente. Es raro que no sea aceptada, salvo que sea para acreditar un hecho que no es controvertida. En cuanto a la prueba documental, que deberá de estar debidamente relacionada y numerada, será revisada por la parte contraria antes de entregarla al juez.

Es decir, el trabajador entregará la prueba a la empresa y viceversa, para que puedan verificar los documentos aportados y, en su caso, impugnarlos si no estuvieran conformes.

En el mismo acto, y una vez revisada por cada parte la prueba documental, se practicarán el resto de pruebas; los testigos, peritos..

En los interrogatorios, empezará preguntando la parte que propuso la prueba, y luego siempre tendrá la palabra la otra parte.

Fase de conclusiones

Una vez practicada la prueba, cada una de las partes realizará unas breves conclusiones en las que se pondrá en relación lo indicado en la demanda, o en la contestación, con la prueba practicada.

Aunque lo normal es que el juez ya tenga más o menos claro quien es el que tiene la razón en el despido las conclusiones pueden valernos para inclinar la balanza a nuestro favor, por lo que es importante, apoyándonos en la prueba practicada, exponer los argumentos de forma clara y contundente.

Sentencia y posibilidad de recurso

Aunque puede variar en cada caso, en la práctica, la sentencia suele dictarse en el plazo de una semana desde la celebración de la vista.

¿Qué es lo que puede determinar la sentencia?

  1. Despido procedente (más información). La procedencia del despido determina que la extinción de la relación laboral es correcta, es decir, la empresa ha seguido el procedimiento correcto y las causas indicadas en la carta de despido son correcta.
  2. Despido improcedente (más información) . El despido realizado no es correcto, ya sea por que no existen causas para ello o por que no se ha seguido el procedimiento establecido. La empresa tendrá que decidir, en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de la sentencia, para abonar al trabajador la indemnización que corresponde por despido improcedente o la readmisión en su puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación. Esta decisión es de la empresa, y si opta pro la readmisión, el trabajador obligatoriamente tiene que hacerlo, sino será considerado baja voluntaria.
  3. Despido nulo (más información). Si el despido es improcedente, es decir, el despido no ha sido justificado o no se ha seguido el procedimiento adecuado, y además el trabajador se encuentra en alguna situación especialmente protegida el despido será declarado nulo. Por ejemplo, el despido de una mujer embarazada, o de un trabajador con una reducción de jornada por cuidado de un menor o familiar. También es un despido nulo cuando se despide a un trabajador vulnerando algún derecho fundamental o como venganza de una reclamación efectuada ante el empresario.

Si el fallo no es favorable a nuestros intereses, siempre podremos presentar un recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Comunidad Autónoma. Este recurso hay que anunciarlo en un plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la sentencia.

¿Qué consecuencias tiene perder el juicio?

Ninguna. Únicamente el juez confirmará la decisión de extinción de la relación laboral por parte de la empresa, y el único coste que tendremos será los honorarios que hayamos pactado con nuestro abogado.

De hecho, como es posible demandar sin abogado, no es necesario gastar nada para demandar a la empresa.