El derecho a percibir la pensión de orfandad

El artículo 224 de la Ley General de la Seguridad Social recoge el derecho a recibir una pensión, denominada de orfandad, a aquellos hijos e hijas de una persona trabajadora fallecida cuando se cumplen determinados requisitos que explicaremos en este artículo.

Dos son las cuestiones a analizar para que se genere el derecho a la pensión de orfandad:

  • Si en el momento del fallecimiento estaba dado de alta en una empresa o en una situación asimilada.
  • Edad de los hijos, situación laboral o, en otro caso, situación de necesidad especial.

Vamos a explicarlo de manera detallada.

Requisitos de la persona trabajadora que fallece

El trabajador en el momento del fallecimiento debe de cumplir al menos uno de los siguientes requisitos:

  1. Estar en situación de alta o situación asimilada a la de alta.
    • Se considera en situación de alta, cuando está trabajando en una empresa y dado de alta en la Seguridad Social.
    • Se considera en situación de asimilada al alta aquella que no está trabajando por una causa no imputable al trabajador. Lo explicamos más adelante.
  2. Estar percibiendo la pensión contributiva de jubilación o una pensión derivada de una incapacidad permanente total, absoluta o de gran invalidez.
  3. O bien sin estar en alta o situación asimilada , pero siempre que tenga completado un período de cotización mínima de 15 años.

¿Qué se considera situación asimilada al alta?

Situación en la que se encuentra el trabajador que no está trabajando por una causa no imputable a el mismo, por lo que se considera, a determinados efectos, que sí que está trabajando.

A los efectos de la pensión de orfandad, se encuentra en situación de asimilada al alta la persona trabajadora en excedencia forzosa o por cuidado de un menor o familiar, en los periodos de inactividad de trabajadores fijos discontinuos o cuando está percibiendo la prestación por desempleo.

También hay que incluir, aplicando la corriente de humanización del Tribunal Supremo, a aquellas personas que se encontraban trabajando, pero se ven obligadas a abandonar el puesto de trabajo, por circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del propio trabajador, y por lo tanto aunque formalmente no se encuentren de alta ni en situación asimilada, al existir motivo suficiente que justifica el apartamiento del sistema de la Seguridad Social, deben de considerar en situación asimilada.

Este tipo de casos suele hacer referencia a trabajadores aquejados de limitaciones para trabajar motivados por su salud, y a los cuales no se les ha reconocido una incapacidad permanente. O a aquellos que no han encontrado un empleo después de agotar el paro.

Valga como ejemplo la ilustrativa sentencia del TSJ de Galicia del 12 de julio de 2019, la cual considera que es una situación asimilada al alta la de un pensionista perceptor de una pensión no contributiva.

¿Se necesita un periodo de cotización previo?

Desde el uno de enero de 2008 no es necesario tener ningún periodo mínimo de cotización si la persona trabajadora se encontraba de alta o en situación asimilada al alta.

Sin embargo, en caso de no encontrarse de alta, sí que es necesario un periodo de cotización mínimo de 15 años, similar al que se exige para tener derecho a la pensión de jubilación. Si quieres saber como contar esos 15 años te recomiendo este artículo.

Requisitos del hijo beneficiario de la pensión de orfandad

El hijo tiene que cumplir estos requisitos para tener derecho a recibir una pensión de orfandada:

  1. Ser menor de 21 años.
  2. Ser mayor de 21 años y menor de 25 años y no desarrollar ninguna actividad laboral, ya sea por cuenta propia o ajena, que no supere unos ingresos superiores al SMI en cómputo anual.
  3. Ser mayor de 21 años y estar incapacitado para todo trabajo. Esta incapacitación se asimila a una incapacidad permanente absoluta, sin que sea necesario que está concedida esta incapacidad, sino que se debe acreditar en el momento del fallecimiento.

Vamos a intentar explicar las diferentes situaciones de manera más específica.

En primer lugar, siempre se tendrá derecho a la pensión de orfandad, cuando el hijo tuviera menos de 21 años aunque trabaje y tenga ingresos de un trabajo o actividad económica independientemente de su cuantía.

Posteriormente, y hasta los 25 años, sólo se tendrá derecho si no se trabaja, o en caso de que se haga, si no se obtienen unos ingresos anuales superiores al SMI, que para el año 2021 son 13.300 €. En este caso se computan para dicho límite tanto los ingresos provenientes de un trabajo como de otra prestación de la Seguridad Social.

Si se está estudiando y se cumplen 25 años durante el curso escolar, el Tribunal Supremo ha determinado en la sentencia del 21 de enero de 2020 que se ha de percibir la pensión hasta el primer día del mes inmediatamente posterior al inicio del siguiente curso académico.

Por ejemplo, en esa sentencia se determina que una persona que cumple los 25 años en diciembre de 2014, tiene derecho a percibir la pensión hasta el inicio del siguiente curso académico, es decir, hasta el 1 de noviembre de 2015.

Por último, independiente de la edad del hijo, siempre se tendrá derecho cuando se acredite la incapacidad para todo trabajo.

Este posibilidad se puede apreciar en el mismo expediente de orfandad aunque no se tenga reconocida ningún grado de discapacidad por la comunidad autónoma ni ninguna incapacidad permanente por el INSS.

Este estudio lo realiza el EVI, es decir, el equipo de evaluación médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En cuanto a qué se debe entender por acreditar la imposibilidad de trabajar, conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1990, la imposibilidad laboral de toda actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar un trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuado, de manera que la inhabilitación para el mismo debe entenderse como absoluta si las dolencias sólo consienten quehaceres determinados y esporádicos con afán de superación y de sobreponerse a la enfermedad más allá de lo que es exigible como normal diligencia.

En este sentido, la jurisprudencia establece que se considera que no se está apto para trabajar: ” a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención”.

Dicho lo anterior, ¿es un impedimento trabajar para percibir esta prestación? Depende.

Obviamente trabajar puede ser síntoma de que se está capacitado para ello, pero como ha indicado la Sentencia del TSJ de Galicia de 1 de marzo de 2021, el hecho de que trabaje o lo intente no debe de ser un “obstáculo para la obtención de prestaciones (ya que) sería castigar a aquellas personas con discapacidad que intentan superar obstáculos vitales con una formación para una mayor integración social.”

En sentido contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2000 considero que no se tiene derecho a la pensión de orfandad por “la ejecución de un trabajo productivo remunerado desarrollado en un centro especial de empleo.”

Aunque de manera más reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 determinó que el hecho de que se hubiera trabajado no puede determinar de manera automática que no se está incapacitado para todo trabajo, y por lo tanto, no conceder esta pensión.

¿Si son hijos del otro cónyuge y no del que fallece?

Sí, los hijos del cónyuge que no tengan un nexo filial con el trabajador fallecido pueden tener derecho a la pensión de orfandad cuando se cumplan los siguientes requisitos:

  1. Que el matrimonio se hubiese celebrado con dos años de antelación a la fecha del fallecimiento de la persona trabajadora.
  2. Que se acredite que los hijos convivían con el trabajador fallecido y dependían de el económicamente.
  3. Que no tengan derecho a otra pensión de la Seguridad Social, ni queden familiares con obligación y posibilidad de prestarles alimentos, según la legislación civil.

El primer punto es sencillo de acreditar con la constitución del matrimonio. En principio, no es equiparable al matrimonio la convivencia anterior a efectos del cómputo de los dos años. (Sentencia del TSJ de Cataluña de 14 de julio de 2008)

Por su parte, el segundo punto se puede acreditar con el empadronamiento así como con los movimientos en las cuentas bancarias que acredita la dependencia económica.

Quizás el punto más subjetivo y problemático sea el último. A este respecto, el Tribunal Supremo, en virtud de la sentencia del 8 noviembre de 2006, entiende que no se cumple este requisito si el progenitor que quede a su cargo tiene unos ingresos superiores al SMI que a su vez permiten dar una cantidad de dinero a su hijo mensualmente que garantice un nivel de subsistencia.

Cuantía de la pensión

La pensión de orfandad consiste en una renta mensual cuya cuantía equivale al 20 por cierto de las base reguladora calculada de acuerdo a las normas establecidas para la pensión de viudedad.

Las cuantías mínimas para el año 2021 son las siguientes:

por cada hijo 210,80 euros2.951,20 euros
por cada hijo menor de 18 años con un grado de discapacidad superior al 65% 414,70 euros5.805,80 euros
orfandad absoluta (mínimo a distribuir entre los hijos/n) 522,50/n euros7.315,00/n euros