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El derecho a disfrutar 16 semanas de permiso por nacimiento
NOTA: El Tribunal Constitucional en fecha de 6 de noviembre de 2024 ha considerado que inconstitucional que las madres biológicas de familias monoparentales no puedan ampliar su permiso por nacimiento más allá de las 16 semanas. Por ello, aunque los Tribunales de la jurisdicción social lo habían denegado, el INSS debería reconocerlo.
Aunque la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2023 había considerado que no se tiene derecho, el Tribunal Supremo ha considerado que no se tiene derecho en la sentencia de 2 de marzo de de 2023.
Se ha anunciado que la futura Ley de diversidad familiar ampliará el permiso por nacimiento hasta los seis meses cada uno y establecerá además de manera expresa el derecho a las familias monoparentales a acumular los dos permisos.
En cualquier caso, como la normativa laboral todavía no recoge el derecho, pero la jurisprudencia ha considerado que sí que se tiene. La Seguridad Social ha emitido una nota interna, a través del criterio de gestión 20/2024.
Mientras no se modifique la normativa de la Seguridad Social y en virtud de la Sentencia del Tribunal Constitucional es necesario adoptar un criterio interpretativo provisional.
- Se reconocerá el derecho a ampliar en 10 semanas la prestación por NYCM en aquellos supuestos que exista un solo progenitor, acogedor o guardador.
- Además se reconocerá este derecho a solicitudes ya presentadas después de la publicación de la sentencia por personas interesadas pendientes de resolver o que ya hubiesen disfrutado parte o totalmente el permiso de 16 semanas.
- De oficio se reconocerá aquellas que hubieran sido denegadas pero se encuentren en plazo de presentación de reclamación previa o de demanda.
- No se reconocerá a los supuestos particulares en los que ya haya recaído resolución administrativa firme o sentencia con fuerza de cosa juzgada, sin perjuicio de que se pueda presentar una nueva solicitud si el nacimiento es posterior a la sentencia del 6 de diciembre.
Solicitar el aumento del permiso por nacimiento en familias monoparentales
Al realizar la solicitud indicar de manera paralela la condición de familia monoparental e intentar acreditarla a través del documento correspondiente que emite la comunidad autónoma u otros documentos que existan.
En caso de que inicialmente, no se reconozca. Presentar una reclamación previa para lo cual se dispone de un plazo de 30 días hábiles desde la resolución. El INSS, por su parte, dispone de un plazo de 45 días hábiles para contestar a dicha reclamación previa.
En caso de también desestime la reclamación previa será necesario presentar una demanda ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 30 días hábiles desde la resolución expresa.
De la misma manera, si no contesta a nuestra reclamación previa, ésta se entiende desestimada por silencio administrativo, por lo que tendremos que obligatoriamente presentar una demanda ante el Juzgado de lo Social.
Cumple recordar que no es necesario contar con abogado ni procurador para presentar la demanda.
¿Aumenta 10, 12 o 16 semanas más?
Una vez concedido el derecho a aumentar la jornada, existe la discrepancia en las diferentes sentencias de los Tribunales Superior de Justicia si deben de ser 10 o 16 semanas más.
La Seguridad Social considera que son 10 semanas, y algunas sentencias se decantan por entender que corresponde 10 semanas más de maternidad para que el progenitor único se ocupe del cuidado del menor.
La concesión de 10 semanas más esta fundamentado en conseguir que la familia monoparental tenga derecho al mismo tiempo que le hubiese correspondido de existir el otro progenitor, teniendo en cuenta que las primeras seis semanas se disfrutan obligatoriamente de manera simultánea.
Ejemplo de esta postura; sentencia del TSJ de Castilla y León de 21 de julio de 2022, la Sentencia del TSJ de Aragón de 27 de diciembre de 2021 o la sentencia del 29 de abril de 2022 del TSJ de Cantabria.
La sentencia del TSJ de Galicia de 16 de marzo de 2022 también recoge el derecho a 10 semanas, pero en dicha sentencia lo único que hace es confirmar lo que había concedido el Juzgado de lo Social, ya que el recurso lo plantea el INSS, pero no la trabajadora.
De hecho, unos días antes, el mismo TSJ de Galicia en la sentencia de 8 de marzo de 2022 reconoció el derecho a aumentar el permiso 16 semanas más al igual que el TSJ de Cataluña de 17 de octubre de 2022.
En la misma línea de conceder 16 semanas se sitúa el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de A Coruña en la sentencia de 17 de febrero de 2022.
¿Qué se considera familia monoparental?
Una última cuestión no definida por la legislación de la seguridad social y que puede que no sea tan sencilla.
En principio, debemos entender como tal, aquella familia en la que sólo existe un único progenitor. No obstante, la casuística puede ser más diversa de lo que parece.
La normativa laboral determina en el artículo 357 de la Ley General de la Seguridad Social que «se entenderá por familia monoparental la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido o adoptado y que constituye el sustentador único de la familia“.
Dicha definición está relacionada a los efectos de la prestación no contributiva por nacimiento, pero puede ser utilizada de manera análoga para esta cuestión.
Sin embargo, la normativa autonómica y, por ende, las comunidades autónomas son las que otorgan el «título» de familia como monoparental.
Sin embargo, la normativa autonómica no afecta ni es vinculante para cuestiones de la Seguridad Social.
Así, a modo de ejemplo, el artículo 13 de la Ley 3/2011 de 30 de junio de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia establece que: “se entiende por familia monoparental el núcleo familiar compuesto por un único progenitor o progenitora que no conviva con otra persona con la que mantenga una relación análoga a la conyugal y los hijos o hijas menores a su cargo, siempre que el otro progenitor o progenitora no contribuya económicamente a su sustento“.
Por lo tanto, que una comunidad autónoma considere que una familia es monoparental no determina que el INSS o, en su caso, los tribunales también lo consideren a los efectos de aumentar el permiso por nacimiento.