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El derecho a disfrutar 16 semanas de permiso por nacimiento
Muchos tribunales Superiores de Justicia y otros juzgados habían reconocido el derecho a la madre monoparental a duplicar el permiso paternidad para disfrutar el permiso de maternidad y paternidad, esto es, 32 semanas.
Sin embargo, esta posibilidad ha sido casi suprimido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2023 que casi ha zanjado este debate. Este «casi», como más adelante detallaremos viene motivado por que existen juzgados que todavía siguen concediéndolas.
Antes de nada, en primer lugar, hay que partir de que la normativa laboral, en el apartado 4 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, reconoce a cada progenitor -padre y madre- el derecho a disfrutar 16 semanas de permiso por nacimiento cobrando el 100% de su salario.
Sin embargo, el estatuto de los trabajadores ni otra legislación laboral reconoce un derecho mayor a las familias monoparentales.
Es por ello que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia había considerado de manera reiterada y mayoritaria que la regulación del permiso por nacimiento va en contra del principio de igualdad, discriminando a las familias monoparentales respecto a las familia con dos progenitores.
No obstante, como antes comentamos, el Tribunal Supremo ha considerado que no se tiene derecho en la sentencia de 2 de marzo de de 2023. Es cierto que la sentencia cuenta con un voto particular que puede provocar un cambio doctrinal.
Además después de esa sentencia del Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sigue concediendo la ampliación en la sentencia de 27 de marzo de 2023.
De hecho, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha de 10 de octubre de 2023 ha elevado una cuestión de insconstitucionalidad respecto al artículo 48 apartados 4, 5 y 6 de la Ley del Estatuto de los trabajadores ya que pueden ir en contra del los artículos 14 y 39 apartados 1,2, y 4 de la Constitución Española.
Los Tribunales Superiores de Justicia habían considerado que se tenía derecho, ya que de otra manera, se priva a las familias monoparentales del derecho a la acumulación del permiso constituye también una discriminación indirecta por razón de sexo, ya que el número de familias monoparentales formadas por mujeres es significativamente mayor que el integrado por hombres.
Por último, hay que considerar que el derecho al permiso por nacimiento es también un derecho de los menores a estar con sus progenitores.
En este sentido, y desde un punto de vista jurídico, se debe hacer referencia a la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuyo artículo 3.1 se dispone que todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas deben de tener en consideración el interés superior del niño.
Por otro lado, el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea también establece que todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial.
Sentado todo lo anterior, se ha anunciado que la futura Ley de diversidad familiar ampliará el permiso por nacimiento hasta los seis meses cada uno y establecerá además de manera expresa el derecho a las familias monoparentales a acumular los dos permisos.
Solicitar el aumento del permiso por nacimiento en familias monoparentales
En relación a lo indicado en el apartado anterior, el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores no contempla el aumento del permiso a las familias monoparentales, por lo que el INSS nunca reconoce de oficio el derecho a aumentar la jornada si no que es necesario acudir a los tribunales de lo social, y menos ahora tras la sentencia del Tribunal Supremo.
En consecuencia, para tener este derecho, el primer paso es solicitarlo al INSS.
Posteriormente, y cuando venga denegada la ampliación del permiso, tendremos que interponer una reclamación previa en el plazo de 30 días hábiles.
El INSS, por su parte, dispone de un plazo de 45 días hábiles para contestar a dicha reclamación previa.
En caso de también desestime la reclamación previa será necesario presentar una demanda ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 30 días hábiles desde la resolución expresa.
De la misma manera, si no contesta a nuestra reclamación previa, ésta se entiende desestimada por silencio administrativo, por lo que tendremos que obligatoriamente presentar una demanda ante el Juzgado de lo Social.
Cumple recordar que no es necesario contar con abogado ni procurador para presentar la demanda.
¿Aumenta 10, 12 o 16 semanas más?
Una vez concedido el derecho a aumentar la jornada, existe la discrepancia en las diferentes sentencias de los Tribunales Superior de Justicia si deben de ser 10 o 16 semanas más.
Algunas sentencias se decantan por entender que corresponde 10 semanas más de maternidad para que el progenitor único se ocupe del cuidado del menor.
La concesión de 10 semanas más esta fundamentado en conseguir que la familia monoparental tenga derecho al mismo tiempo que le hubiese correspondido de existir el otro progenitor, teniendo en cuenta que las primeras seis semanas se disfrutan obligatoriamente de manera simultánea.
Ejemplo de esta postura; sentencia del TSJ de Castilla y León de 21 de julio de 2022, la Sentencia del TSJ de Aragón de 27 de diciembre de 2021 o la sentencia del 29 de abril de 2022 del TSJ de Cantabria.
La sentencia del TSJ de Galicia de 16 de marzo de 2022 también recoge el derecho a 10 semanas, pero en dicha sentencia lo único que hace es confirmar lo que había concedido el Juzgado de lo Social, ya que el recurso lo plantea el INSS, pero no la trabajadora.
De hecho, unos días antes, el mismo TSJ de Galicia en la sentencia de 8 de marzo de 2022 reconoció el derecho a aumentar el permiso 16 semanas más al igual que el TSJ de Cataluña de 17 de octubre de 2022.
En la misma línea de conceder 16 semanas se sitúa el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de A Coruña en la sentencia de 17 de febrero de 2022.
¿Qué se considera familia monoparental?
Una última cuestión no definida por la legislación de la seguridad social y que puede que no sea tan sencilla.
En principio, debemos entender como tal, aquella familia en la que sólo existe un único progenitor. No obstante, la casuística puede ser más diversa de lo que parece.
La normativa laboral determina en el artículo 357 de la Ley General de la Seguridad Social que «se entenderá por familia monoparental la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido o adoptado y que constituye el sustentador único de la familia“.
Dicha definición está relacionada a los efectos de la prestación no contributiva por nacimiento, pero puede ser utilizada de manera análoga para esta cuestión.
Sin embargo, la normativa autonómica y, por ende, las comunidades autónomas son las que otorgan el «título» de familia como monoparental.
Sin embargo, la normativa autonómica no afecta ni es vinculante para cuestiones de la Seguridad Social.
Así, a modo de ejemplo, el artículo 13 de la Ley 3/2011 de 30 de junio de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia establece que: “se entiende por familia monoparental el núcleo familiar compuesto por un único progenitor o progenitora que no conviva con otra persona con la que mantenga una relación análoga a la conyugal y los hijos o hijas menores a su cargo, siempre que el otro progenitor o progenitora no contribuya económicamente a su sustento“.
Por lo tanto, que una comunidad autónoma considere que una familia es monoparental no determina que el INSS o, en su caso, los tribunales también lo consideren a los efectos de aumentar el permiso por nacimiento.