¿Cómo se computan los seis meses de las cláusulas de salvaguarda?

Las cláusulas de salvaguarda del empleo

La cláusula de salvaguarda o de mantenimiento del empleo es una medida que afecta a aquellas empresas que hayan realizado un ERTE por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) y que se hayan beneficiado de exoneraciones de cuotas a la seguridad social para que mantengan el empleo durante un plazo de seis meses a contar desde la fecha de reanudación de la actividad tras la aplicación de los ERTES.

De manera resumida, en primer lugar, esta cláusula sólo afecta a aquellas empresas que hayan realizado un ERTE y se hayan beneficiado de las exoneraciones de cuotas a la seguridad social.

En sentido contrario, no todas las empresas por el simple hecho de haber realizado un ERTE tienen la obligación de cumplir esta cláusula.

En segundo lugar, esta obligación de mantener el empleo no impide despedir a trabajadores, y en el caso de que así fuera, no convierte el despido en improcedente o nulo de manera automática, sino que la empresa tendrá como penalización la obligación de devolver todas las exoneraciones que hubiera disfrutado.

Por lo tanto, esta cláusula no afecta tanto al trabajador, sino al coste que tendrá que asumir la empresa en caso de que quiera despedir y no hayan pasado los citados seis meses.

Todas estas cuestiones tienen bastantes matices que intentaremos aclarar en este artículo, en cualquier caso, si quieres más información puedes consultar este oficio de la Dirección General del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social en la que aclara bastantes dudas.

No obstante, hay que tener en cuenta que este oficio no es vinculante para los jueces.

Cinco cláusulas: Real Decreto 8/2020, 30/2020, 2/2021, 11/21 y 18/21

En tiempo de COVID-19 se han acordado cinco cláusulas de mantenimiento del empleo:

• Primer cláusula: recogida en la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020 que afecta sólo a los ERTES de fuerza mayor: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.«
•  Segunda cláusula: recogida en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020 el cual en su punto 2 establece que: “Las empresas que, conforme a lo previsto en esta norma, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedarán comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud de los preceptos a los que se refiere el apartado 1, el inicio del periodo previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado.«
• Tercera cláusula: recogida en el artículo 3 del Real Decreto-ley 2/2021 el cual en su punto 4 establece la prórroga del contenido complementario del RDL 30/2020 relativo a salvaguarda del empleo, recogiendo que “La salvaguarda del empleo será de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la presente norma y de conformidad con los plazos correspondientes”, estando por lo tanto pensada también para todo tipo de ERTEs que hayan o vayan a tener exoneración.
• Cuarta cláusula: recogida en el apartado 4 del artículo 3 del Real Decreto-ley 11/2021: «La salvaguarda del empleo será de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la presente norma y de conformidad con los plazos correspondientes»
• Quinta cláusula: recogida en el apartado 4 del artículo 5 del Real Decreto-ley 18/2021: «La salvaguarda del empleo será de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la presente norma y de conformidad con los plazos correspondientes.«

La primera de las cláusulas, establecida en marzo de 2020, estaban pensadas para los ERTES de Fuerza mayor ya que inicialmente eran las únicas que tenían esa ventaja.

Las demás cláusulas, establecida a finales de septiembre de 2020, enero, mayo y septiembre de 2021, esta ya pensada para todo tipo de ERTES que tengan exoneración.

¿Qué ERTEs tienen exoneraciones?

Una vez establecido que sólo los ERTEs que se han beneficiado de exoneraciones son los afectados por esta cláusula es importante delimitar que ERTEs disfrutan de esta bonificación:

• Hasta el 30/9/2020, tuvieron exoneraciones.
  • Los ERTEs de fuerza mayor
  • Los ERTEs de rebrote del RDL 24/2020
• Del 1/10/2020 al 31/1/2021:
  • los ERTEs de las empresas de la cadena de valor y de los CNAEs, acordados a la luz del RDL 30/2020
  • los ERTES por causas ETOP vinculados a los CNAE y empresas contemplados en la disposición adicional primera, acordados a la luz del RDL 30/2020
  • los ERTEs de impedimento
  • los ERTEs de limitación
  • los ERTEs de rebrote
• Del 1/2/2021 al 31/5/2021
  • los ERTEs de las empresas de la cadena de valor y de los CNAEs, acordados a la luz del RDL 2/2021
  • los ERTES por causas ETOP vinculados a los CNAE y empresas contemplados en la disposición adicional primera, acordados al amparo del RDL 2/2021
  • los ERTEs de impedimento
  • los ERTEs de limitación
  • los ERTEs prorrogados de impedimento, limitación y rebrote.
• Del 1/06/2021 al 30/09/2021:
  • los ERTEs de las empresas de la cadena de valor y de los CNAEs, acordados a la luz del RDL 11/2021
  • los ERTES por causas ETOP vinculados a los CNAE y empresas contemplados en la disposición adicional primera, acordados al amparo del RDL 11/2021
  • los ERTEs de impedimento
  • los ERTEs de limitación
  • los ERTEs prorrogados de impedimento, limitación y rebrote.
• Del 30/09/2021 al 28/02/2022:
  • los ERTEs de las empresas de la cadena de valor y de los CNAEs, acordados a la luz del RDL 11/2021
  • los ERTES por causas ETOP vinculados a los CNAE y empresas contemplados en la disposición adicional primera, acordados al amparo del RDL 11/2021
  • los ERTEs de impedimento aprobados a partir del 1/11/2021.
  • los ERTEs de limitación aprobados a partir del 1/11/2021.

¿Cómo se computan los seis meses de las salvaguardas del empleo?

Existen cinco cláusulas diferentes recogidas en cinco Reales Decretos.

No obstante es la primera cláusula de compromiso de mantenimiento del emmpleo recogida en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, la que recoge y marca como se comporta el resto de las cláusulas, y que nos dice que el período se empieza a contar desde que se reincorpora al trabajo efectivo la primera persona trabajadora, ya sea de manera total o parcial, es decir con su jornada reducida.

Este plazo es único para todo el ERTE, es decir, que empieza a contar desde el momento en que se reincorpora a un trabajador, y aunque esta incorporación no sea de manera total sino parcial.

Hay un plazo por cada uno de los centros de trabajo que tiene la empresa, aunque esto ha cambiado con el paso del tiempo, se entiende que los períodos de mantenimientos del empleo son por centro de trabajo.

Por último, la cláusula es nominativa, es decir, la empresa tiene que mantener el empleo de todos los trabajadores que se incluyeron en la lista de afectados por el ERTE por los que se recibieron exoneraciones. Dicho de otro modo, no hay que mantener el número de empleados, no se puede despedir a un trabajador y sustituir por otro .

Por otro lado, los distintos compromisos de mantenimiento del empleo, se empieza a contar en función de si la empresa tenía un compromiso previo:

• si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, empezará a contar cuando el anterior compromiso haya terminado, siempre y cuando algún trabajador del nuevo ERTE con exoneración se haya desafectado.
• Y si no estuviese afectada por el compromiso previo, al igual que en el primero de los compromisos de mantenimiento del empleo, cuando el primero trabajador deje de estar afectado por el ERTE por el que se está recibiendo exoneraciones, ya sea de manera total o parcial.

Como en el caso anterior, se empieza a contar desde el momento que se saca al primer trabajador y es obligatorio mantener a todos los trabajadores afectados por el ERTE.

Por último, las los ERTEs ETOP realizados en virtud del Real Decreto-ley 24/2020 y que tengan exoneración de cuotas de Seguridad Social, el plazo de seis meses del compromiso comenzará a contar el día 26 de junio de 2020, fecha de entrada en vigor de la norma, y no antes, aunque hubieran sacado a algún trabajador de forma parcial o completa.

De todo lo indicado anteriormente, y a modo de resumen, es importante indicar que los seis meses se empiezan a contar desde que se saca al primer trabajador, con la excepción de los ERTES ETOP realizados en virtud del RD 24/2020, por lo que puede darse la situación de que un trabajador que todavía siga de ERTE sea despedido, sin que la empresa incumpla el compromiso de mantenimiento ya que ya se ha respetado el plazo de seis meses que sacó al primer trabajado.

Por último, en el tercero, cuarto y quinto de los compromisos de mantenimiento del empleo, se empieza a contar nuevamente función de si la empresa tenía o no un compromiso previo pendiente por cumplir.

Si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, empezará a contar cuando el primer, segundo, tercero, cuarto y/o quinto compromiso hayan terminado, siempre y cuando se saque a algún trabajador del nuevo ERTE con exoneración esté desafectado.

Y si no estuviese afectada por el compromiso previo, al igual que en el primero de los compromisos de mantenimiento del empleo, cuando el primero trabajador deje de estar afectado por el ERTE por el que se está recibiendo exoneraciones, ya sea de manera total o parcial.

Como en el caso anterior, se empieza a contar desde el momento que se saca al primer trabajador y es obligatorio mantener a todos los trabajadores afectados por el ERTE.

En definitiva,  las empresas que se han beneficiado de exoneraciones acumulan un período de salvaguarda del empleo de hasta 24 meses.

Veámoslo con un ejemplo práctico:

Empresa dedicada a la hostelería con un ERTE de fuerza mayor que afecta a toda su plantilla desde el 14 de marzo, inicialmente cerro el local, y a 1 de agosto abrió con el aforo limitado por la normativa aplicable.

Todo su personal inicialmente tuvo su contrato suspendido, y el 1 de agosto, recuperó a 4 trabajadores a media jornada, el resto sigue con sus contratos suspendidos.

Ha solicitado un nuevo ERTE de fuerza mayor a aplicar a partir del 1 de octubre del 2020, por no poder desarrollar su actividad de manera normal por una normativa española, y se lo han concedido. Con las nuevas limitaciones de la tercera ola tuvo que volver a cerrar el 15 de enero, y abrirá parcialmente a partir del 1 de marzo.

Su plazo de salvaguarda del empleo sería:

• Primer compromiso: recuperó al primer trabajador el 1 de agosto, pasarían los seis meses el 2 de enero del 2021.
• Segundo compromiso: como está aplicando un nuevo ERTE con exoneraciones, tiene que cumplir el segundo de los compromisos, partiendo de la base de que a 2 de enero del 2021, algún trabajador al que se le aplicó el segundo ERTE de fuerza mayor esté desafectado, total o parcialmente, se entenderá cumplido el segundo plazo el 3 de julio del 2021. .
• Tercer compromiso: Como sacaría al primer trabajador el 1 de marzo, tendría que empezar a contar a partir del 1 de marzo, pero como el segundo plazo de compromiso finaliza el 3 julio, habrá que contar los 6 meses a partir del 3 de julio, por lo que la fecha a partir de la cual, podrá extinguir contratos sin tener que devolver las exoneraciones será 4 de diciembre.

¿Cuándo se incumple el compromiso?

El compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de trabajo de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

Dentro de estas extinciones se incluyen las solicitadas por el trabajador tras una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o por una movilidad geográfica.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.

Tampoco se considerará incumplido en caso de subrogación, ya que se considera que la relación laboral sigue viva.

Por lo que respecta a los contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

La extinción de los contratos temporales en fraude de ley que sean considerados despidos improcedentes sí que implican el cumplimiento de la cláusula.

Es decir, no se incumple en los contratos temporales finalizados de manera procedente, como por ejemplo el caso de un contrato de interinidad, en el que se está cubriendo una baja por maternidad, y la persona trabajadora vuelve de la misma.

Consecuencias del incumplimiento, ¿afecta a la empresa o al centro de trabajo?

Las consecuencias del incumplimiento de este compromiso supondrá para la empresa la obligación de devolver la totalidad de las exoneraciones percibidas por la empresa, no sólo del trabajador o trabajadores de los que se incumpla, sino la de todos los trabajadores implicados con el recargo del 20% y los intereses que se generen hasta la fecha de la devolución.

Por lo menos, está es la interpretación que realiza la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social, sobre la duda de si ha de resolver todas las exoneraciones o sólo la referente a la de los trabajadores que no se ha respetado.

Sin embargo, según la Dirección General del Trabajo (resolución de 5 de mayo) la devolución de las exoneraciones no afecta a toda la empresa, sino sólo al centro de trabajo adscrito a la persona trabajadora de la cual no se ha respetado la cláusula de salvaguarda del empleo.

Cada compromiso de mantenimiento del empleo se debe de considerar por separado a los efectos de la cantidad a devolver, por lo que incumplido el segundo compromiso no tendrás que devolver las exoneraciones del primero, pero habrá que estar a los nuevos reales decretos y a las decisiones judiciales para poder precisar este aspecto con total seguridad.

Por último, y como hemos indicado al principio de este artículo, este incumplimiento no afecta al trabajador, ya que no determina la consideración del despido como procedente, improcedente o nulo.

Para ello, como cualquier otro despido, el trabajador tiene un plazo de 20 días hábiles para impugnar el despido como explicamos en esta guía.

Excepciones a la regla general

El RDL 18/2020, que sigue siendo de aplicación a la cláusula de mantenimiento del empleo que se asume con las exoneraciones que se aplicarán a partir del 1 de febrero del 2021, estableció dos excepciones a la regla general de tener que cumplir el compromiso.

La primera de ellas, es una regla imprecisa, por la cual los tribunales podrán valorar a nivel particular cada caso, atendiendo a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo; esta opción, está redactada de manera tan vaga e imprecisa que no se puede saber muy bien el alcance, por lo que habrá que esperar a las interpretaciones judiciales de la misma.

La segunda, es una regla de excepción que pueda parecer algo más precisa, toda vez que no resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores.

No obstante, la palabra “riesgo” puede entenderse de muchas maneras, y habrá de analizarse cada caso de manera particular.