El concurso de acreedores

El Concurso de acreedores, regulado principalmente por el Real Decreto Legislativo 1/2020, es el procedimiento mediante el cual las empresas que carecen de liquidez para afrontar los pagos intentar soluciones sus problemas económicos y mantener la actividad de la empresa.

Este procedimiento tiene un doble objetivo, en primer lugar, pagar a todos los acreedores entre ellos los trabajadores y, en segundo lugar, evitar la extinción de la sociedad. No obstante, en la práctica, la mayoría de los concursos de acreedores finalizan con la liquidación de la sociedad, con el consiguiente perjuicio para los trabajadores.

Para poder explicar que derechos tienen los trabajadores, es conveniente explicar las cuestiones principales de un concurso de acreedores.

¿Cuándo la empresa debe presentar un concurso de acreedores? Concurso voluntario o necesario

Es obligatorio que la empresa solicite la declaración de concurso, en un plazo de dos meses desde el momento en que conoce que la empresa se encuentra en un estado de insolvencia.

Si el administrador no solicita el concurso de acreedores cuando esta obligado a ello, podrá responder con su patrimonio personal de todas las deudas generadas a partir de dicho momento.

En caso de que sea la empresa la que declare el concurso de acreedores, será un concurso voluntario, si le obliga a ello algún deudor, será un concurso necesario, en virtud del artículo 29 del citado Real Decreto 1/2020.

La diferencia principal entre uno y otro es quien dirige la administración de la sociedad durante el concurso, recayendo en el administrador concursal seleccionado por el Juzgado de lo Mercantil correspondiente, y en caso de ser un concurso voluntario el administrador mantiene ciertas funciones y debe colaborar con el administrador concursal.

Nombramiento de un administrador concursal

Con la declaración de concurso, el juez de lo mercantil nombrará a un administrador concursal, normalmente un abogado o economista con al menos cinco años de experiencia.

Como hemos indicado anteriormente, este administrador concursal sustituirá al administrador de la sociedad cuando el concurso sea necesario, o sin llegar a sustituirlo, lo acompañará en el procedimiento cuando el concurso hubiese sido voluntario.

Una de las principales obligaciones del administrador concursal es emitir un informe analizando la situación financiera y patrimonial de la empresa, y por tanto, la viabilidad o inviabilidad de la sociedad.

En dicho informe se deberá recoger la existencia todas las deudas que tiene la empresa, ya sea con trabajadores, en las que se incluyen salarios e indemnizaciones, con la Seguridad Social o hacienda, así como con diferentes proveedores.

Además, deberá recoger el orden de preferencia a la hora de pagar las diferentes deudas, que será lo determinante para saber que opciones tiene el trabajador de recuperar todo lo adeudado por la empresa.

Privilegios de los salarios e indemnizaciones frente a otras deudas de la empresa

Tal y cómo indicábamos anteriormente, el administrador concursal tiene obligación de realizar un informe en el que se recojan los bienes y deudas de la empresa, en las que se incluyan los salarios e indemnizaciones adeudados.

Estos salarios aparecerán siempre en términos netos en el citado informe, ya que la parte de la cotización y tributación, aparecerán como una deuda a la Seguridad Social y a Hacienda respectivamente.

En cualquier caso, el administrador tiene la obligación de establecer un orden de preferencia de pago en virtud de lo recogido en la legislación concursal. Por ello, es necesario diferenciar los diveersos tipos de privilegio que existen:

  1. Créditos con privilegio especial.
  2. Créditos con privilegio general.
  3. Créditos ordinarios.
  4. Créditos subordinados.

Los créditos concursales son las deudas que tiene la empresa en el momento de declarar el concurso de acreedores.

Por el contrario, las deudas contraídas una vez declaradas, no forman parte del crédito concursal sino que son los denominados créditos contra la masa.

Créditos contra la masa

No existe una definición legal de que se consideran créditos contra la masa, sino que vienen detallada en una lista cerrada en el artículo 242 del RD 1/2020 cuales deben de considerarse como tal.

La naturaleza de estos créditos es aquellos importes que se consideran necesarios para mantener la actividad económica de la empresa; salarios, proveedores…

Aunque, como más adelante comentaremos, incluye también el salario de los últimos 30 días efectivamente realizado para limitar el perjuicio a los trabajadores lo máximo posible.

Estos créditos contra la masa deberán de ir abonándose conforme vayan devengándose, es decir, la empresa tiene que ir pagando estas deudas según vayan surgiendo la obligatoriedad de abono.

Por lo tanto, estos créditos serán cobrados, siempre que la empresa tenga dinero, antes que los créditos concursales y sin la necesidad de esperar al informe concursal.

Si no es capaz de pagar estos créditos, la empresa está destinada a la liquidación.

En el ámbito laboral son créditos contra la masa los siguientes:

  1. Los créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. En el año 2020, lo máximo a pagar por este importe será de 1.899,6 euros teniendo en cuenta un salario día de 31,36 euros.
    • Sólo afecta al salarios de los últimos 30 días efectivamente trabajados, que no tiene por que ser los trabajados con anterioridad a la declaración del concurso. Es decir, que si un trabajador abandonó la empresa hace dos meses y le adeudan salarios, se le deberán abonar inmediatamente los últimos 30 días trabajados.
    • Este privilegio sólo afecta a los salarios, y no a indemnizaciones ni percepciones extrasalariales. La consideración de que se considera salario se realiza en virtud del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores como detallamos en este artículo. Se deben incluir horas extraordinarias, parte proporcional de pagas extras, pero no se incluye la prestación por incapacidad temporal.
    • El límite del salario a pagar es el doble del Salario Mínimo Interprofesional sin incluir la parte proporcional de las pagas extra (aunque esta es una cuestión siempre discutible), cogiendo como referencia el SMI vigente en el momento de la declaración del concurso, pero en este tema existen opinión diversas sin que haya una jurisprudencia consolidada. (A favor de esta postura Juzgado Mercantil de Madrid en Sentencia de fecha de 25 de junio de 2019)
  2. Todos los salarios e indemnizaciones de despido y de extinción de contratos producidos con posterioridad a la declaración de concurso.
    • Los salarios adeudados, entendiendo estos en el sentido más amplio ya que se incluyen los pagos extrasalariales o la prestación de incapacidad temporal, por el trabajo realizado después de la declaración del concurso se deben de abonar conforme se van generando. Además, se incluye el finiquito o las indemnizaciones de extinción de la relación laboral.
    • En caso de pagas extraordinarias no prorrateadas, sólo se considera crédito contra la masa, la parte generada después de la declaración del concurso, sin perjuicio de los generados 30 días antes como se ha comentado en el punto anterior.
    • No existe ningún límite en cuanto a la cuantía.
    • También se consideran incluidos en este apartado las indemnización de despido que hayan sido declaradas judicialmente como improcedentes o nulo después de la declaración del concurso, aunque el despido se hubiera realizado antes de dicha declaración. Está cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 y por la Sentencia de 13 de julio de 2016.

En relación con lo anterior, se irán generando créditos contra la masa hasta que el Juez acuerde el cese de la actividad empresarial o declare la conclusión del concurso.

El orden de los pagos contra la masa se realiza según se vayan devengando, pero en caso de que la liquidez o los bienes de la empresa sea insuficiente para pagar todos, el orden de pago será el siguiente (recogido en el artículo 250 del RD 1/2020):

  1. Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
  2. Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
  3. Los créditos por alimentos devengados tras la apertura de la fase de liquidación en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.
  4. Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso de acreedores.
  5. Los demás créditos contra la masa.

En definitiva, los salarios de los últimos 30 días efectivamente trabajados antes de la declaración del concurso, gozan de la más alta protección y preferencia frente a otro tipo de deudas.

Los salarios e indemnizaciones que se vayan devengando deberán de irse abonando en la fecha prevista, sin que exista ningún límite en cuanto a la preferencia.

Ahora bien, si existe insuficiencia de bienes para pagar todas los créditos que se consideran contra la masa, el artículo 250 anteriormente citado establece un límite, esto es, “el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.”

Es otras palabras, los salarios e indemnizaciones que se vayan devengados una vez declarados el concurso se deben abonar según se vayan produciendo sin que exista ningún límite, salvo que exista insuficiencia para pagar todos los demás créditos contra la masa, en cuyo caso sí que existe el límite anteriormente indicado.

Todos los demás créditos no incluidos en los dos puntos anteriores, serán considerados como créditos concursales.

Créditos concursales

Los créditos concursales tiene una clasificación diferente en virtud del artículo 269 de La Ley Concursal que determinará que deudas tienen preferencias sobre otras.

Dentro de esta clasificación, y solo considerando los que nos interesan desde un punto de vista laboral, podemos distinguir:

  1. Créditos con privilegio especial: Los créditos refaccionarios, se refiere a la preferencia de cobro en relación con el valor de venta de los bienes u objetos elaborados por los trabajadores y que todavía pertenezcan o estén en posesión de la empresa concursada. En la práctica, es excepcional su reconocimiento por parte del administrador concursal.
    • Este privilegio se extiende a todos los créditos de los trabajadores por el valor que se venda el bien. Además se reconoce a todos los trabajadores hayan o no participado directamente en la realización del bien.
    • Se debe reconocer tanto los bienes muebles o inmuebles que hayan sido realizados por los trabajadores que estén en propiedad de la empresa.
  2. Crédito con privilegio general:
    • Salarios y pluses extrasalariales que no tengan reconocido privilegio especial, con el límite de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
    • Salarios de los últimos 30 días efectivamente trabajados que superen el doble del SMI, pero que no superen el triple del SMI. (Los que no superan el doble del SMI son créditos contra la masa)
    • Indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos realizadas con anterioridad a la declaración del concurso, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional. Cumple señalar que no se incluye en este apartado, aquellas indemnizaciones por despido improcedente o nulo declarados judicialmente después del concurso, aunque el despido se haya realizado antes, constituyendo en este caso créditos contra la masa.
  3. Crédito ordinario: El resto de los salarios e indemnizaciones que sobrepasen los límites anteriormente indicados se consideran créditos ordinarios.
  4. Créditos subordinados: Los salarios e indemnizaciones que se hayan notificado fuera de plazo al administrador concursal.

Cobro de salarios y/o indemnizaciones por el FOGASA

En virtud del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, el FOGASA abona los salarios, salarios de tramite e indemnizaciones que no hayan sido abonadas por la empresa en caso de insolvencia o concurso de acreedores.

En el caso del concurso de acreedores no es necesario esperar a que el concurso finalice, sino que durante la tramitación del mismo se puede solicitar el pago al FOGASA como más adelante detallaremos.

No obstante, el FOGASA no abona la totalidad de las deudas sino que tiene un límite establecido en relación al Salario Mínimo Interprofesional;

  1. En cuanto a los salarios, o salarios de tramitación, el FOGASA no abona un importe superior a 120 días tomando como referencia de salario diario el doble del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extras.
  2. En cuanto a las indemnizaciones, el límite a pagar es una anualidad sin que el salario diario pueda superar el doble del SMI incluyendo la parte proporcional de las pagas extras. Además, nunca se paga más de 20 días por año trabajado, aunque exista un despido improcedente o extinción en virtud del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Una cuestión fundamental es que, una vez que comience el concurso, el FOGASA sólo responde de 20 días por año trabajado, aunque se haya declarado la improcedencia antes tal y como ha declarado el Tribunal Supremo del 14 de octubre de 2020.

Una vez abonadas dichas cantidades, el FOGASA se personará en el concurso de acreedores subrogándose en la misma posición de los trabajadores y con la misma calificación y privilegio que los créditos adeudados tenían.

En cualquier caso, para que el FOGASA abone los salarios e indemnizaciones se tiene que cumplir los siguientes requisitos:

  1. El FOGASA debe de estar personado en el procedimiento concursal en el Juzgado de lo Mercantil correspondiente.
  2. Los créditos de los trabajadores deben de aparecer incluidos en la lista de acreedores que realiza el administrador concursal. Esos créditos no pueden aparecer como litigiosos.
  3. El administrador concursal tiene que emitir un informe personal para cada trabajador en el que cuantifique la deuda. De no expedirse dicho certificado por el administrador concursal, el trabajador deberá solicitarlo al Juez.

En cuanto al certificado emitido por el administrador concursal, no existe un formulario o modelo obligatorio.

Sin embargo, para intentar facilitar el trabajo al FOGASA, el Ministerio de Trabajo ha elaborado dos modelos de uso voluntario, uno individual publicado en la resolución de 13 de diciembre del año 2018, y otro colectivo (para más de cinco trabajadores) publicado en el año 2020, mediante la resolución de 13 de octubre.

Situación de los trabajadores tras la declaración del concurso de acreedores

La declaración del concurso de acreedores de la empresa no afecta de manera directa a los trabajadores, en el sentido, de que hasta que se diga lo contrario, tienen la obligación de acudir a sus puestos de trabajo.

Como se ha indicado al inicio de este artículo, el objetivo de un concurso es mantener la actividad de la empresa y que ésta no se liquida.

En este sentido, son varias las medidas que se pueden implementar en relación a los trabajadores.

Cuando estas medidas tengan carácter colectivo, teniendo en cuenta que serán colectivas según la legislación laboral, se tramitaran por el procedimiento establecido en el Texto refundido de la Ley Concursal.

Todas las medidas colectivas vienen precedidas de una negociación, en caso de acuerdo, será aprobado por el juez salvo que aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En caso de que no exista acuerdo, el juez convocará a las partes para que cada uno formule alegaciones, teniendo la última palabra el juez.

Es decir, que la diferencia entre una empresa en concurso de acreedores y otra que no está, y sólo en las medidas de carácter colectivo, será el procedimiento a seguir, ya que las causas y derechos de los trabajadores son los mismos.

  1. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo (+INFO).
    • Cambiar las condiciones laborales de manera definitiva de jornada, horario, trabajo a turnos, remuneración para adaptar la situación laboral a la situación del mercado.
    • En caso de que el trabajador resulte perjudicado podrá solicitar la extinción de la relación laboral con derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 9 mensualidades. No obstante, este derecho se puede suspender por un tiempo no superior a 12 meses durante el concurso de acreedores.
  2. Traslado del centro de trabajo (+INFO).
    • Cambio del centro de trabajo de manera definitiva que obliga al trabajador a cambiar la residencia del trabajo.
    • Se tiene derecho a solicitar la extinción con una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de doce meses. Este derecho se puede suspender durante la tramitación del concurso de acreedores siempre que el nuevo centro de trabajo se encuentre en la misma provincia que el centro de trabajo de origen y a menos de sesenta kilómetros de este, salvo que se acredite que el tiempo mínimo de desplazamiento, de ida y vuelta, supera el veinticinco por ciento de la duración de la jornada diaria de trabajo.
  3. Suspensión de los contratos de trabajo, conocidos como Expedientes de Regulación de Empleo – ERTEs– (+INFO).
    • Reducción de la jornada o suspensión de la relación laboral de manera temporal.
    • Durante esta medida se puede cobrar la prestación por desempleo, pero no se puede solicitar la extinción de la relación laboral.
  4. Despidos colectivos o expediente de regulación de empleo de extinción -ERE- (+ INFO).
    • Extinción de la relación laboral con derecho a una indemnización mínima de 20 días por año trabajado hasta un máximo de 12 meses. Se puede pactar una indemnización susperior.
    • Se debe entregar una carta de despido indicando las causas de la extinción, además de preavisar con 15 días de antelación.

Cualquiera de estas medidas pueden ser solicitadas por los representantes de los trabajadores, representantes de la empresa o administración concursal en virtud del artículo 171 del Texto refundido de la Ley Concursal.

En cuanto al momento a realizar estas medidas, la legislación insta a esperar a que el administrador concursal realice el informe en el que se indique la situación de la empresa, para el cual tiene un plazo de dos meses desde la aceptación del encargo.

Sin embargo, la propia legislación, acepta tomar medidas nada más se declare el concurso cuando se pueda causar un grave perjuicio a la empresa o trabajadores, siendo el práctica habitual que se admita la toma de medidas.