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Cuándo hay que hacer un despido colectivo o ERE
El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 51 regula el despido colectivo, también conocido como Expediente de Regulación de Empleo -ERE- de extinción.
La empresa está obligada a realizar un despido objetivo cuando existen causas objetivas de carácter económico, técnica, organizativa o de producción que afectan a un número importante de trabajadores.
En concreto, se debe de seguir este procedimiento cuando el número de trabajadores afectados sean:
- Cuando en un periodo de 90 días, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción la extinción afecta al menos a:
- Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
- El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
- Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
- Extinción de los contrato que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, es decir, mínimo seis.
¿Cuándo y cómo se computan los 90 días?
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía que el periodo de referencia para un despido colectivo son de 90 días naturales, incluyendo sábados, domingos y festivos, realizando la cuenta hacia atrás.
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 11 de noviembre de 2020, ha determinado que dicho jurisprudencia contradice el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 y que por lo tanto este cómputo debe de realizarse tanto para adelante como para atrás.
Siguiendo esta nueva jurisprudencia, el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona de 21 de diciembre de 2020 considero el despido nulo por superar el umbral de trabajadores afectados. (Es el mismo juzgado que hizo la cuestión prejudicial al TJUE)
En parte, esta forma de contar hacía delante y hacía detrás ya se recogía en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para una cuestión particular, esto es, cuando la empresa despidiera en forma de «goteo» sólo para evitar la negociación de un despido colectivo.
¿Empresa o centro de trabajo como referencia del número de trabajadores afectados?
En primer lugar, hay que determinar que lo importante es el número de trabajadores que la empresa prevea que se puede ver afectada por la medida de extinción.
Es decir, muchas ocasiones, la empresa anuncia o comienza la negociación con la idea de despedir a un número de trabajadores, pero tras las negociaciones con los representantes legales, rebaja el número de despidos.
En este caso, lo importante, no es el número de trabajadores finalmente acordado, sino el número de trabajadores inicialmente afectados.
En segundo lugar, la unidad de referencia que se debe utilizar en virtud de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea son las extinciones que afecten a un centro de trabajo que ocupe a más de 20 trabajadores y superen los umbrales indicados anteriormente.
Así lo ha considerado el Tribunal Supremo en la Sentencia del 6 de abril de 2017.
¿Qué extinciones son computables para el despido colectivo? ¿Fin de contrato temporal, bajas voluntarias?
En principio se computan todas las extinciones producidas por despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el periodo de los 90 días naturales de referencia anteriormente indicados.
Ahora bien, también se debería tener en cuenta las siguientes extinciones:
- Despidos disciplinarios o objetivos declarados improcedentes por un juez, o cuando esta improcedencia es reconocida por parte de la empresa ya sea en el SMAC o en sede judicial.
- Los despidos objetivos en los cuales se haya alcanzado un acuerdo transaccional.
- Fin de contratos temporales que han sido calificadas por sentencia firme como despido improcedente o reconocidas como tales en acto de conciliación por parte de la empresa.
- Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo siempre que sean consideradas como sustanciales con posibilidad de solicitar la extinción de la relación laboral. (Sentencia del TS de 30 de enero de 2023)
- Extinción por periodos de prueba fraudulentos. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2021.
- La extinción de un número de contratos temporales por obra y servicio vinculados a la duración de una contrata en virtud de una reducción parcial del encargo de la empresa cliente y amparada por el Convenio colectivo, se debe considerar como un despido colectivo de hecho, y por lo tanto, computables. (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2019)
Por otro lado, no cuentan las bajas voluntarias de los trabajadores ni las jubilaciones.
Obligaciones de la empresa en un despido colectivo
A diferencia de un despido objetivo individual, las obligaciones empresariales en un despido colectivo son más amplias, y requieren de un procedimiento más complejo y largo.
- Es necesario negociar con los representantes legales de los trabajadores la extinción de la relación laboral, principalmente la indemnización por despido que nunca podrá ser inferior a 20 días por año trabajado y a la elección de los trabajadores afectados.
- En caso de que el número de trabajadores afectado sea superior a 50 , la empresa está obligada a realizar un plan de recolocación con una agencia externa.
- A los trabajadores con más de 55 años, la empresa está obligada a suscribir un convenio especial de la seguridad social para abonar las cotizaciones del trabajador.
- Obligación de realizar una aportación al Tesoro público si la empresa tiene beneficios y entre los afectados hay trabajadores con 50 años cumplidos.
- Cuando la extinción afectase a más del 50 por 100 de los trabajadores, la empresa estará obligada a informar a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad competente cuando realiza venta de bienes o maquinaria, excepto que esa venta constituya la actividad normal de la empresa.
Vamos a detallar todas estas cuestiones…
Procedimiento a seguir por la empresa
Constitución comisión representativa de los trabajadores: Estará integrada por un máxima de trece miembros en representación de cada una de las partes. Deberá quedar constituida antes de apertura del período de consultas, para ello la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores su intención de iniciar el procedimiento de despido. El plazo máximo para la constitución será de siete días, ampliable a quince días si algún centro de trabajo no cuenta con representantes legales de los trabajadores.
Comunicación de la apertura del período de consultas a los representantes legales de los trabajadores: En la comunicación a los representantes legales, se le deberá entregar una memoria explicativa de las cusas del despido colectivo, documentación contable y fiscal, informes técnicos, así como una comunicación escrita que contendrá los siguientes extremos:
La especificación de las causas del despido colectivo.
Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.
Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.
Período previsto para la realización de los despidos.
Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.
Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.
Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.
Comunicación autoridad laboral: Comunicación simultánea a la Autoridad Laboral competente de la apertura del periodo de consultas, con copia del escrito dirigido a los representantes de los trabajadores.
Por su parte la Autoridad Laboral dará traslado de todas la documentación al SEPE y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación y el desarrollo del periodo de consultas.
Tras la modificación realizada en marzo de 2023, el informe de la inspección, además de comprobar los extremos de la comunicación y el desarrollo del periodo de consultas, se pronunciará sobre la concurrencia de las causas especificadas por la empresa en la comunicación inicial, y constatará que la documentación presentada por esta se ajusta a la exigida en función de la causa concreta alegada para despedir.
El informe, realizado en un periodo de quince días, quedará incorporado al procedimiento.
Apertura de periodo de consultas: Negociación, prevaleciendo la buena fe de las partes, con los representantes legales de los trabajadores con una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores.
De todas las reuniones celebradas en el periodo de consulta, se ha de levantar un acta que deben firmar todos los asistentes.
El objetivo de este periodo es barajar las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como recolocación, movilidad geográfica o funcional dentro de la empresa o acciones de formación o reciclaje profesional.
En caso de acuerdo: Requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores, o en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centro de trabajo afectados.
Mediante convenio o acuerdo alcanzado durante el acuerdo se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. Además los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa.
El papel de la autoridad laboral durante el periodo de consultas: La autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo:
- Realizar advertencias y recomendaciones a las partes.
- A petición de las partes, actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones.
- Asistencia a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa.
Finalización del procedimiento: Transcurridos el periodo de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores la decisión final del despido colectivo que haya adoptado, con o sin acuerdo con los representantes de los trabajadores, y las condiciones del mismo.
Si la empresa, en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, no comunica a los representantes de los trabajadores y la autoridad laboral su cesión sobre el despido se producirá la caducidad del procedimiento.
Tras este procedimiento, la empresa tiene que comunicar de manera individual a los trabajadores afectados por el despido, preavisando con 15 días de antelación, entregando una carta de despido y abonando la indemnización acordada en la negociación.
Elección de trabajadores afectados
La legislación laboral recoge la preferencia de determinados trabajadores afectados por un despido colectivo.
En este sentido, el la letra b) del artículo 68 establece la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores y los delegados de prevención dentro de la empresa.
Además, el convenio colectivo también puede establecer otro tipo de trabajadores con prioridad de permanencia.
Por otro lado, las trabajadoras embarazadas o aquellos que hayan disfrutado del permiso de maternidad o paternidad y no hayan transcurrido más de doce meses desde el nacimiento o tengan una reducción por guarda legal no gozan de preferencia en los mismos términos que los representantes legales de los trabajadores, pero la empresa si que tendrá que razonar o justificar que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción de ese trabajador y no otro.
Por todo ello, la empresa, respetando la prioridad de permanencia y lo negociado con los representantes legales de los trabajadores, puede decidir cuales son los trabajadores afectados por el despido.
Está cuestión ha sido detalla de una manera más amplia en este artículo…
Plan de recolocación con una empresa externa
El apartado 10 del artículo 51 establece que la empresa que no esté en concurso de acreedores y que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas.
Este plan que será gratuito para los trabajadores, estará diseñado para un periodo mínimo de seis meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo.
Cotización de los trabajadores con más de 55 años, suscripción del convenio
Siempre que la empresa no esté inmersa en un procedimiento concursal y resulten afectados trabajadores con más de 55 años en el momento de la extinción (independientemente de la edad en el momento de la negociación), la empresa tiene la obligación de suscribir y abonar un convenio especial de la seguridad social hasta que el trabajador cumpla los 63 años.
Si el despido es por causas económicas, la empresa tendrá que abonar este convenio hasta que el trabajador cumpla los 61 años. La base reguladora de cotización es la media de los últimos 180 días antes de la extinción.
Durante el tiempo que el trabajador perciba la prestación por desempleo, no es necesario suscribir el convenio, puesto que ya se mantiene la cotización durante el cobro de la prestación por desempleo.
De esta manera, el trabajador tendrá cubierto la cotización de la seguridad social hasta esa fecha, momento en el cual, el trabajador tendrá que pagar el la cotización del convenio especial.
Es conveniente recordar que a esa edad, y dependiendo del tiempo cotizado anteriormente, puede que el trabajador se puede jubilar de manera anticipada.
Aportación al Tesoro público en caso de empresas con beneficios
Las empresas están obligadas a realizar una aportación ecónomica cuando cumplan los siguientes requisitos:
- Empresa o grupo de empresas de más de 100 trabajadores.
- Que el porcentaje de trabajadores despedidos de 50 o más años de edad más los trabajadores en dichas edades cuyos contratos han sido extinguidos por iniciativa del empresario por causas no inherentes a los mismos (salvo por fin de contrato) en los 3 años anteriores y en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo, sobre el total de despedidos en el despido colectivo, sea superior al porcentaje de trabajadores de dichas edades existente en la empresa en el momento de iniciarse el procedimiento de despido colectivo.
- Que tengan beneficios, entendido como tal sic umplen algunos de estos dos requisitos:
- Que la empresa (o grupo de empresas) hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en el que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo.
- Que la empresa o grupo de empresas obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha.
El cálculo de la aportación económica se calcula en función del coste que suponga para el estado las cuantías por prestación por desempleo y subsisidos por desempleo.
Venta de bienes de la empresa
El apartado 3 del artículo 51 establece la obligación por parte del empresario de comunicar la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral cuando la extinción afecten a más del 50% de los trabajadores de la empresa.
La ocultación de este hecho no convierte el despido nulo, pero podría llegar a considerar como una transgresión de la buena fe contractual en la negociación y tramitación del despido que puede provocar la nulidad del despido colectivo, si dicha ocultación de la venta es importante para el buen fin de la negociación.
Por ejemplo, si esa venta es de vital importancia para abonar salarios atrasados y las indemnizaciones procedentes del despido tal y como establece en su fundamentación jurídica la sentencia del TSJ de Asturias de 25 de mayo de 2017. Aunque en esta sentencia, considero el despido ajustado a derecho.
Opciones y derechos de los trabajadores
Como hemos indicando anteriormente, la empresa tiene la obligación de notificar de forma individual a los trabajadores afectados, siguiendo el mismo procedimiento de un despido objetivo, es decir, el trabajador tiene derecho a recibir de manera individual la notificación de la empresa por la que se procede a su despido a través de la carta de despido.
Simultáneamente con la entrega de la carta se deberá poner a su disposición la indemnización correspondiente de 20 días por año trabajado con un máximo de doce mensualidades o la que se hubiera negociado.
Impugnación del despido por los trabajadores
El trabajador individual puede impugnar el despido, para lo cual tiene un plazo de 20 días hábiles desde la fecha de efectos del despido.
Si la empresa no ha seguido el procedimiento establecido para el despido colectivo, el despido será declarad nulo.
Hay que tener en cuenta, que también los representantes legales de los trabajadores puede impugnar el ERE, por ello, si éstos interponen demanda paralizará la tramitación de todas las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella.
La impugnación por los representantes de los trabajadores del despido colectivo solicitará la nulidad del procedimiento con las siguientes consecuencias:
- Cuando la sentencia sea firme la empresa tendrá la obligación de readmitir a los trabajadores abonándoles los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta la fecha de la reincorporación.
- Los trabajadores estarán obligados a reincorporarse en las fecha indicada por la empresa y a devolver las indemnizaciones percibidas. En caso de que no se reincorporen se considerará baja voluntaria, tendrán derecho a los salarios dejados de percibir pero tendrán que devolver la indemnización y no tendrán derecho a prestación por desempleo.
Además por otro lado, la Autoridad Laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad.
O cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo -el SEPE- hubiese advertido que el objetivo del despido fuere la obtención de manera indebida de las prestaciones sociales por parte de los trabajadores afectados.
Sobre las opciones de impugnación de la persona trabajadora, te recomiendo este artículo donde lo explicamos algo más en profundidad….