El ERE temporal de suspensión o reducción por fuerza mayor

La suspensión o reducción de jornada en causa de fuerza mayor

Una de las consecuencias de la pandemia del COVID-19, está siendo la aprobación masiva de ERTEs por causa de fuerza mayor por parte de las empresas.

Este procedimiento está regulado principalmente en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 17 y 23 del Real Decreto 1483/2012.

Este procedimiento se realiza en dos situaciones, y siempre tiene carácter temporal:

1. Si la empresa suspende totalmente la relación laboral de manera temporal. En este caso, el trabajador estará en situación legal de desempleo y podrá cobrar la prestación por desempleo o subsidio si tiene la cotización correspondiente para ello. En este caso, el trabajador cobrará el 70% de la base reguladora con la prestación por desempleo.
2. Si la empresa reduce la jornada entre un 10% y un 70% de la jornada. En este caso, el trabajador también podrá solicitar la prestación por desempleo, aunque nunca cobrará el 100% de su salario. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

El procedimiento varia en caso de que fuera un ERTE por causas ecónomicas, técnicas, organizativas o de producción, es decir, por una situación interna de la empresa, o por una causa de fuerza mayor considerando como tal por la jurisprudencia, Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2008, por un suceso externo al círculo de la empresa e independiente de la voluntad del empresario.

Si la empresa, si considera que la situación no va a ser temporal, también existe el despido por fuerza mayor, pero esta es una cuestión que, salvo casos puntuales, considero que no se da la situación.

¿Nos encontramos debido al Coronavirus ante un caso de fuerza mayor?

En virtud de lo anterior, si la empresa se ve obligada a cerrar por que así lo establece la administración por alerta sanitaria o por el estado de alerta, o por que la mayoría de los trabajadores están afectados por Coronavirus, no cabe duda de que existe una fuerza mayor para proceder al ERTE.

Cuestión más discutible es que la empresa no esté obligada al cierre por que así lo haya determinado por la administración, pero que se vea obligado a ella por la situación económica.

No obstante, el que tiene que aceptar la consideración de que es fuerza mayor o no es la autoridad laboral competente.

El artículo 22 del Real Decreto 8/2020 establece lo que se considera fuerza mayor a los efectos de solicitar un ERTE de suspensión o reducción:

1. Pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad o,
2. Situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

Además, el ministerio ha emitido un criterio que puedes descargar aquí para explicar que se debe considerar fuerza mayor.

¿Si a la empresa le va bien económicamente puede aplicar un ERTE por fuerza mayor?

Sí, son cuestiones diferentes.

La empresa puede ir bien económicamente, pero necesitar cerrar el centro de trabajo por que así lo exige la administración en relación con las causas indicadas anteriormente.

¿Existe un número mínimo de trabajadores para realizar un ERTE?

No, no existe un mínimo.

Sea cual sea el número de trabajadores afectados, si se quiere suspender la relación laboral o reducir la jornada de manera temporal se tendrá que realizar un ERTE como se explica en este artículo.

¿Existen trabajadores que tengan preferencia de permanencia?

El artículo 68 establece que los representantes legales de los trabajadores tienen preferencia en suspensión de contratos de trabajo por causas económicas u organizativas, pero no especifica para causas de fuerza mayor.

Pero entiendo, que se podría aplicar de manera análoga.

En cualquier caso, la preferencia no es absoluta, ya que sólo procede en caso de que existan dos trabajadores en igualdad de condiciones, en dicho caso, se deberá optar por aquel que no tenga preferencia de permanencia.

Por otro lado, no existe una protección para aquellos trabajadores que tengan una reducción de jornada por cuidado de un menor o una excedencia o, incluso estén embarazadas. Es cierto que su inclusión en el ERTE, puede suponer un indicio de discriminación, pero no tienen ningún tipo de protección o preferencia de permanencia sobre otros trabajadores.

Sobre este tema, os recomiendo este artículo…

¿Cuál es el procedimiento que tiene que seguir la empresa?

El Real Decreto 8/2020 ha modificado el procedimiento a seguir, simplificando algunas cuestiones.

El artículo 22 detalla el nuevo procedimiento:

1. Escrito de la empresa a la autoridad laboral acompañando de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de la actividad como consecuencia del Coronavirus. La empresa deberá comunicarlo a los trabajadores y también a los representantes legales de los mismos en caso de que existieran.
2. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
3. La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa. En caso de que se solicite informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.
4. Constatada la causa de fuerza mayor, la empresa tendrá la última palabra sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

¿Qué pasa si la autoridad laboral deniega la solicitud?

La empresa puede recurrir la denegación mediante un recurso de alzada, y posteriormente presentar una demanda ante los juzgados de lo social en caso de que no le estimen el recurso de alzada.

¿Qué opciones y derecho tiene los trabajadores?

Los trabajadores tiene la obligación de acatar la medida, pero pueden impugnar en un plazo de 20 días hábiles desde la fecha de efectos de la medida.

Los derechos laborales que tiene el trabajador de manera resumida son los siguientes:

1. La empresa cotiza al 100% de la base de cotización, aunque suspenda o reduzca la jornada.
2. El trabajador puede percibir la prestación por desempleo total, en caso de suspensión, o parcial en caso de reducción de jornada. Pero, en ningún caso se cobrará el 100% del salario, ya que el SEPE abona el 70% de la base.
3. Se puede llegar a pactar con la empresa que abone algo más de salario en caso de reducción de jornada para compensar el paro.
4. Se puede trabajar en otra empresa, siempre que no exista un pacto individual que lo prohíba o exista competencia desleal.

Si quieres conocer más en profundidad los derechos de los trabajadores te recomiendo este artículo…

Por otro lado, una gran duda es si el trabajador puede ser despedido después del ERTE, es cierto que el gobierno a través de los Reales Decretos Leyes ha implementado una serie de limitaciones a los despidos en caso de ERTES, que se resumen en:

• Durante el estado de alarma, no se pueden extinguir la relación laboral por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
• Los contratos temporales se prorrogan el tiempo que duree el ERTE.
• Las empresas se comprometen a mantener el nivel de empleo durante seis meses después del ERTE por fuerza mayor.