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Diferenciación entre una lícita subcontratación y una cesión ilegal de trabajadores
Según nuestra normativa laboral la subcontratación laboral solamente está permitida en los términos establecidos en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, es lo que se conoce habitualmente como descentralización productiva.
Las personas trabajadoras no pueden ser cedidas a otras empresas, a excepción de las empresas de trabajo temporal, pero si que se permite que una administración subcontrate una determinada actividad o tarea, siendo esta empresa la que tenga que coordinar de manera autónoma toda la actividad subcontratada con personal propio.
Es decir, aunque se trabaje en un centro de trabajo público con otros funcionarios o personal laboral, sobre el trabajador subcontratado tiene que seguir mandando la empresa privada para que no exista cesión ilegal.
Así, los requisitos legales que se deben cumplir para entender que la actividad se encuentra correctamente subcontratada, serán los siguientes:
- La actividad empresarial deber ser ejercida de forma propia y autónoma por la empresa privada.
- La empresa debe de contar con una organización propia así como los medios materiales y humanos para el ejercicio de la actividad subcontratada.
- La empresa subcontratada será la responsable principal de los derechos, obligaciones y responsabilidades que ostenta respecto de sus trabajadores.
- La empresa que realice la actividad subcontratada debe asumir los riesgos correspondientes y las responsabilidades a las que se haya comprometido en el contrato de arrendamiento de servicios.
En el caso de que no se cumplan estos requisitos, existirá un indicio de una posible cesión ilegal de personas trabajadoras.
Por lo tanto, para que exista una lícita subcontratación de la actividad, debe existir una independencia organizativa, funcional y material entre la empresa o administración que subcontrata una actividad (A) y la mercantil que la presta (B).
La cesión ilegal en la Administración pública
En la práctica muchas veces es difícil diferenciar o separar cuando nos encontramos ante una subcontratación legal con los requisitos exigidos en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, o de una cesión ilegal, figura definida en el artículo 43 ET.
Es posible encontrar la cesión ilegal entre una empresa privada y la administración pública, pero también entre personal laboral de la propia administración o con una empresa pública.
La clave para poder distinguir con claridad, la lícita contrata de la cesión ilegal, será que la empresa privada que facilita el personal debe tener una actividad y una organización propias, por tanto, será la responsable de la organización de la actividad objeto de contratación, quién imparta las directrices y órdenes de gestión de la misma.
Además para mayor complejidad, en el sector público muchas veces las funciones propias de un servicio público se lleven a cabo a través de fundaciones, patronatos u otros entes que prestan dicho servicio, a través de lo que se denomina “encomienda de servicios”, figura permitida, la cual, es lícita y no se debe confundir con una cesión ilegal.
Por lo tanto, en el ámbito de la Administración Pública, lo relevante para poder diferenciar las dos figuras se centrará más en quién es el que verdaderamente toma las decisiones sobre cómo se lleva a cabo la prestación del servicio y la forma en cómo se efectúa esto en la práctica, según las instrucciones impartidas al personal que debe llevar a cabo el servicio objeto de contrato.
Así en muchas ocasiones, debemos realizarnos distintas preguntas para poder distinguir ambas figuras:
- ¿Quién da las órdenes sobre el trabajo que se desempeña?
- ¿Quién establece los horarios de trabajo?
- ¿A quién le corresponde otorgar las vacaciones o cualquier otro tipo de permiso?
- ¿A quién pertenecen los medios materiales que utiliza la persona trabajadora para realizar su trabajo?
- ¿Quién ejerce el poder disciplinario?
Destacamos la sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 9 de mayo de 2017, en ella se valoran los distintos criterios y asimismo subraya lo importante de examinar los indicios que llevarían a distinguir entre lo que es una contrata lícita dentro de la Administración Pública, de lo que no lo es, incurriendo entonces en cesión ilegal.
Admite el Tribunal que en la práctica es muy habitual en el sector público acudir a la contratación a través de convenios de colaboración o contratas como medio formal de articular un acuerdo de traspaso de trabajadores entre el cedente y el cesionario, esto todavía es más difícil de distinguir cuando la prestación de servicios se lleva a cabo en la empresa principal, lo que sucede muy habitualmente en el ámbito público.
Concluye que dado la dificultad de establecer el límite entre una descentralización productiva lícita (art. 42 ET) y el ilícito suministro de trabajadores (art. 43 ET) la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación de distintos criterios de valoración como:
- justificación técnica de la contrata
- autonomía de su objeto
- aportación de medios de producción propios
- ejercicio de los poderes empresariales
- la realidad empresarial del contratista
A modo ilustrativo de la dificultad de separa la cesión ilegal de lo que no lo es, analizamos dos sentencias que versan sobre situaciones similares, pero con fallos en sentido opuesto.
En primer lugar, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de enero de 2023.
Se analiza el caso de varios trabajadores con la categoría profesional de monitor deportivo en las instalaciones deportivas del Ayuntamiento de Las Rozas.
Todos ellos estaban empleados formalmente por una empresa privada, la cual, fue adjudicataria del servicio cuyo objeto era “Enseñanza de Disciplinas Deportivas en las Instalaciones Municipales».
Por tanto, para poder desarrollar correctamente el objeto de la prestación de servicios, se debía proceder a la contratación de monitores de distintas especialidades.
Se concluye la existencia de cesión ilegal en base a:
- Los trabajadores contratados como monitores deportivos se encuentran dentro del organigrama del Área de Deporte del Ayuntamiento sin ningún tipo de distinción organizativa.
- Ante cualquier incidencia con un usuario, los monitores deben tratar con los Directores o los Coordinadores del Ayuntamiento.
- Reciben órdenes del personal del Ayuntamiento para la ejecución de su trabajo.
- Los horarios son proporcionados por la Directora de Escuelas en la reunión general de inicio de temporada en el Polideportivo.
- La charla de inicio de año la ofrece la Directora de Escuelas a todos los trabajadores, haciendo posteriormente reuniones periódicas con los Coordinadores de Área del Ayuntamiento, que son los que dan las órdenes y directrices diarias.
- Los trabajadores acudían a reuniones de formación conjuntamente con trabajadores del Ayuntamiento.
En sentido contrario, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 9 de julio de 2019.
En ella, como en el caso anterior, los trabajadores tienen la categoría profesional de monitores deportivos y prestan sus servicios en las instalaciones deportivas del Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés.
Todos estaban empleados por una empresa privada, la cual, fue adjudicataria del servicio cuyo objeto era “Gestión de la actividad deportiva”.
Los monitores desarrollan sus funciones en las instalaciones deportivas del Ayuntamiento con los medios de trabajo que éste pone a su disposición, siendo éste quien asume:
- coste de los proyectos de reforma de las instalaciones, de las máquinas de sala fitness y canastas de baloncesto.
- coste de la actualización de las licencias de las actividades deportivas.
- material de trabajo (programas de ordenador, papel, micrófonos…)
- el ayuntamiento fija las tarifas del servicio que ofrece en el polideportivo, además es quien aprueba las actividades que se realizan y programa los horarios, siendo además quien pasa el recibo a los usuarios.
Considera el Tribunal que dichas acciones en atención al servicio objeto de contrata, deben ser permitidas para el normal funcionamiento de las instalaciones deportivas del Ayuntamiento.
Finalmente, el Tribunal concluye que no se está ante una cesión ilegal en supuestos en los que aunque exista cierto control por parte de la empresa principal, especialmente cuando se trata de una Administración Pública, como en este supuesto, se aporta algunos de los materiales a la contrata, ello no puede considerarse relevante a efectos de apreciar la cesión ilegal, puesto que consta probado que los trabajadores realizan su trabajo bajo la dirección de la empresa principal, sin ningún tipo de interferencia por parte del Ayuntamiento, pues quedó acreditado que los monitores recibían órdenes e instrucciones del personal de su empleadora.
Además recuerda esta sentencia, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, la cual, determina: “Que no nos encontramos ante una cesión ilegal aun cuando existe cierto control por parte de la empresa principal, especialmente cuando se trata de una Administración Pública, aun cuando es la Administración quien aporta el material a la contrata, ello no desnaturaliza la relación” (Sentencia del TS de 11 de febrero de 2016).
Por tanto, si comparamos estas dos sentencias, vemos que realmente el elemento fundamental que permite identificar la existencia de cesión ilegal de la que no lo es, es el sometimiento de las personas trabajadoras al poder de dirección de quien es realmente su empleador siendo necesario analizar cada caso de manera concreta.
Establecido todo lo anterior, se puede concluir que existirá cesión ilegal de trabajadores si:
- La contrata se limita básicamente a facilitar a la empresa principal, en este caso, la Administración Pública, el personal necesario para la realización de la contrata.
- Si no presta el servicio objeto de contrato de prestación de servicios con los medios humanos y materiales necesarios para llevarlo a cabo.
- Si el empresario que lleva a cabo el objeto de prestación de servicios no es el que asume las responsabilidades del contrato, desplegando como tal, las instrucciones y órdenes precisas a su personal.
Plazo para demandar
Es importante que para poder reclamar por cesión ilegal, es obligatorio que se inicie la demanda mientras la cesión se mantenga vigente, por lo tanto, la acción judicial solamente podrá llevarse a cabo durante el período en que esté sucediendo la cesión ilegal.
Si la persona trabajadora es despedida y fue objeto de cesión ilegal, esta se podría añadir como reclamación a la vez que presentamos la demanda frente al despido.
Como excepción a esto, tal y como ha determinado el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de junio de 2022 no se requiere que la situación de cesión subsista en el momento de iniciar el procedimiento judicial si se reclama otra cuestión que no sea la de integración en una u otra empresa, sino otra pretensión distinta, como puede ser solicitar determinada antigüedad.
Consecuencias de la cesión ilegal
La consecuencia más importante en caso de que exista cesión ilegal es que la persona trabajadora reclame la condición de trabajador en cualquiera de las dos empresas implicadas en la cesión.
Así lo establece el Estatuto de los Trabajadores cuando indica que en caso de cesión ilegal: “La persona trabajadora puede adquirir la condición de fijo, en la empresa que elija, la cedente o la cesionaria.”
Es lo que se conoce como derecho de opción. Es decir, es una elección de la propia persona trabajadora optar por ser empleada de cualquiera de las dos empresas.
Por otro lado, debemos destacar que en el sector público, las personas trabajadoras que hayan sido objeto de cesión ilegal, adquirirán la condición de indefinida no fija.
Así es considerado por el Tribunal Supremo (Sentencia del 8 de febrero de 2022), que considera que la existencia de cesión ilegal en el sector público no genera la fijeza contemplada en el art.43 del ET, sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo.
De lo contrario, se consideraría vulnerados los principios de acceso al empleo público en condiciones de igualdad, mérito y capacidad. Puesto que legalmente los puestos públicos solamente se pueden ocupar siendo superado el proceso selectivo (concurso, oposición) que corresponda con riguroso respeto a los principios constitucionales mencionados.
Además, tendrán las condiciones laborales de la empleadora en la cual soliciten la condición de trabajador, sin que puedan considerarse como derecho adquirido las condiciones que tenían hasta el momento, pudiendo el salario ser superior, o incluso inferior, al que percibían anteriormente.
Así el salario será el que corresponda a un trabajador de la misma categoría profesional en virtud de lo establecido en el Convenio Colectivo que corresponda.
En cuanto a la antigüedad, será computada desde el inicio del contrato, o del primer contrato, si fuesen varios, si se prueba que desde entonces se dio la situación de cesión ilegal.
Por último, conviene recordar que existe responsabilidad solidaria de ambas empresas.
Es decir, la empresa y la administración son responsables solidarias de cualquier deuda frente a la persona trabajadora, ya sea salarios, indemnizaciones o cotizaciones a la seguridad social.
Además y no menos importante, la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) establece en su artículo 8.2 sobre infracciones en materia de relaciones laborales el tráfico prohibido de trabajadores, considerando que es una infracción muy grave “la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente”.
Dicha infracción puede conllevar sanciones económicas, dependiendo de su grado, de 7.501 euros si se establece en su grado mínimo a 225.018 euros si lo fuese en su grado máximo.