Obligación del empresario de seguir el procedimiento del despido

El empresario que pretenda despedir a un trabajador por causas objetivas debe respetar un procedimiento de forma escrupulosa establecido en el Estatuto de los trabajadores, regulado en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores:

  1. Entregar una carta de despido en la que debe comunicar la fecha de efectos del despido, así como una descripción de los hechos que justifican la extinción de la relación laboral.
  2. Poner a disposición del trabajador una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de trabajo con un máximo de 12 mensualidades en el momento en que se entrega la carta del despido, ya sea mediante la entrega de un cheque o a través de una transferencia bancaria en la cuenta que el trabajador venía habitualmente percibiendo el salario.
  3. Preavisar con quince días de antelación a la fecha de efectos del despido, o en su defecto, debe abonar esos 15 días en el finiquito.
  4. En el caso de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción la empresa está obligada a enviar copia del escrito de preaviso a los representantes de los trabajadores.

En caso de que no siga el procedimiento anteriormente indicado, el despido será declarado improcedente o nulo siempre y cuando el trabajador impugne el despido dentro del plazo de 20 días hábiles que existen para ello. (Para ello te recomiendo nuestra guía de impugnación del despido que establece paso a paso como hacerlo)

En otras palabras, aunque la empresa tenga una causa para el despido, podremos conseguir que éste sea declarado improcedente o nulo por un juez si acreditamos que no se ha seguido el procedimiento adecuado.

Excepcionalmente, la ausencia de preaviso o de falta de abono del mismo en el finiquito no convierte el despido en improcedente o nulo.

De los citados requisitos, en esta entrada vamos a analizar cómo tiene que ser y en que cuantía la entrega de la indemnización.

En una entrada anterior en Cuestiones Laborales, ya habíamos analizado la carta de despido.

Contenido de una carta de despido

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Conseguir la improcedencia o nulidad por falta de entrega de indemnización

En relación con lo indicado en el apartado anterior, la empresa tiene la obligación de abonar la indemnización que le corresponde al trabajador, esto es, 20 días por cada año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

Fruto de esta obligación, la carta de despido debe indicar la cuantía y precisar como se abona la indemnización, sin que el trabajador tenga que hacer ningún cálculo.

El despido podrá ser declarado improcedente (o nulo), en cualquiera de estos dos casos (existiendo siempre una excepción en cada caso)

  1. La indemnización no se abone en el momento del despido, a excepción del despido objetivo por causas económicas en las que se alegue falta de liquidez, o,
  2. la indemnización se paga, pero menos de lo que le corresponde al trabajador, por un mal cálculo de la antigüedad o del salario regulador, a excepción de que exista un error excusable por parte de la empresa.

Vamos a analizar las dos cuestiones más detalladamente.

Obligación 1: Abonar la indemnización en el momento del despido

El Tribunal Supremo, en relación con lo indicado en el citado artículo del Estatuto de los Trabajadores, ha establecido que la indemnización ha de ser puesta a disposición del trabajador en el momento de la notificación del despido con la carta de despido , aunque el despido tenga fecha de efectos posterior.

Esta puesta a disposición puede ser mediante cheque, en metálico o transferencia bancaria, es decir, no se exige de manera absoluta que el trabajador tenga el dinero en el momento de la notificación, sino que la empresa realice todo los actos necesarios para abonar la indemnización en ese momento.

La obligación de abonar la indemnización en el momento de la notificación, ha sido confirmada por la Sentencia del 9 de Julio de 2013 del Tribunal supremo, aunque existe algunas excepciones. Por ejemplo, en los despidos colectivos finalizados con acuerdo habrá de estar a lo acordado por los representantes legales de los trabajadores.

Cumple señalar, como a continuación detallaremos, que la única excepción por la cual la empresa no está obligada a abonar la indemnización es cuando realiza un despido objetivo por causas económicas y en la carta de despido indica que no tiene liquidez para abonar la indemnización.

Excepción: La falta de pago de la indemnización por falta de liquidez

La empresa puede no abonar la indemnización en el momento del despido excepcionalmente, cuando por las causas económicas que justifican el despido provocan, además, una falta de liquidez que imposibilite el pago.

En este supuesto la empresa debe constar en la carta de despido las dificultades económicas que provocan esta falta de liquidez.

En este sentido, no basta simplemente alegar causas económicas, sino que es preciso que la dificultad económica sea de tal entidad que implique la no disponibilidad de dinero para cubrir la indemnización.

En cualquier caso, esta falta de liquidez alegada por la empresa, debe de ser demostrada por ésta en el juicio en caso de que el trabajador impugne el despido, ya que sería imposible para el trabajador demostrar tal extremo.

La situación económica negativa de la empresa que puede justificar un despido objetivo, no tiene por que justificar la situación de falta de liquidez. Si no, se podría llegar al absurdo de que todo despido justificado por causas económicas posibilita al empresario el no poner a disposición del trabajador la indemnización que le corresponde.

Otra de las consecuencias más importantes de la falta de liquidez, es que la incorrecta determinación de la indemnización es un defecto intrascendente y por lo tanto no determina la improcedencia del despido, es decir, ya no sería necesario cumplir la segunda obligación que explicamos más adelante.

La jurisprudencia indica en este caso que si no hay obligación de abonar la indemnización, no hay tampoco obligación de determinarla.

Obligación 2: Abonar la cantidad exacta (cómo saber la cuantía)

Tan importante como abonar la indemnización, es abonar la indemnización que corresponde, ya que si la empresa abona una indemnización inferior a la que legalmente le corresponde el despido no estará bien realizado.

La indemnización es de 20 días por año trabajado, o lo que es lo mismo 1.66 días de salario por cada mes trabajado, y se calcula en base a dos factores; la antigüedad del trabajador y el salario que le corresponde al trabajador.

  1. Antigüedad: La antigüedad se calcula por meses completos, es decir, que si has trabajado un mes y un día, a efectos de indemnización se contabilizan dos meses, y se tiene en cuenta desde el inicio de la relación laboral, aunque éste hubiese sido mediante contratos formativos, temporales o a través de una empresa de trabajo temporal. Por ejemplo, si se trabaja del uno de enero hasta el uno de febrero, a efectos de indemnización serían dos meses, ya que se habría trabajado un mes y un día.
  2. Salario regulador: El salario día a efectos de indemnización es el que corresponde al trabajador en el momento de la extinción de la relación laboral, el percibido en el último mes prorrateado con las pagas extras. Un cuestión muy importante es que el salario con el que se ha de realizar los cálculos es con el salario que legalmente le corresponde, que puede ser superior al que percibe.
Salario regulador indemnización despido

Cuestiones a tener en cuenta para calcular la indemnización por despido o fin de contrato temporal.

Por ejemplo, principales causas por las que una empresa puede abonar mal una indemnización:

  1. El trabajador cobra por debajo del convenio colectivo, ya que realiza más horas de las que le corresponde o está contratado en una categoría inferior.
  2. El trabajador cobra por debajo del SMI.
  3. No han tenido en cuenta contratos anteriores o con la ETT y la antigüedad con la que han calculado la indemnización es incorrecta.
  4. No han tenido en cuenta las horas extraordinarias cuando se realizan de manera habitual, ya que en dicho caso se debe incluir dentro del salario regulador.

Excepción: ¿Cuándo se considera error excusable?

Sin embargo, existe una excepción a que por este motivo el despido no sea correcto, y es cuando existe un error excusable por parte de la empresa. El error excusable es un concepto subjetivo, que deberá valorarse cada caso de manera concreta.

Pero se puede considerar cuando la indemnización abonada por la empresa con la que legalmente corresponde es muy pequeña, o cuando el cálculo realizado de manera incorrecta por la empresa no es culpa suya.

Por ejemplo, en caso de una subrogación empresarial, la empresa que sale le indica de manera incorrecta la antigüedad a a empresa que entra.

Exigir el pago de la indemnización en caso de que no se haya abonado

Impugne o no el despido, el trabajador también puede interponer una reclamación de cantidad exigiendo el pago de la indemnización cuando este no se haya abonado.

En este caso, el plazo para reclamar la indemnización será de una año empezando a contar desde el momento que en que éste pudo reclamarlo. Esto es, desde la notificación a través de la carta de despido, que puede coincidir con la fecha efectos del despido si se abona el preaviso en el finiquito.

Para ello, en primer lugar debe de presentar  una papeleta de conciliación ante el SMAC, y en caso de no llegar a un acuerdo de pago presentar demanda ante el juzgado de lo social.

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Insolvencia de la empresa

En última instancia, y en el caso de que la empresa se declare insolvente, una vez exigidos el abono de las indemnizaciones judicialmente, el trabajador podrá solicitar el pago al Fondo de Garantía Salarial -FOGASA-.

No obstante, el FOGASA no se hace cargo de la totalidad de las indemnizaciones, sino que tiene unos límites; el salario diario, base de cálculo, no puede exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Teniendo en cuenta que para el año 2019, el salario diario es de 35 euros, el límite para el pago de indemnizaciones es de 25.200 € euros.

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