El abono de la indemnización en el despido objetivo

Obligación del empresario de seguir el procedimiento del despido

El empresario que pretenda despedir a un trabajador por causas objetivas debe respetar un procedimiento de forma escrupulosa establecido en el artículo 53 del Estatuto de los trabajadores:

1. Entregar una carta de despido en la que debe comunicar la fecha de efectos del despido, así como una descripción de los hechos que justifican la extinción de la relación laboral.
2. Poner a disposición del trabajador una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de trabajo con un máximo de 12 mensualidades en el momento en que se entrega la carta del despido, ya sea mediante la entrega de un cheque o a través de una transferencia bancaria en la cuenta que el trabajador venía habitualmente percibiendo el salario.
3. Preavisar con quince días de antelación a la fecha de efectos del despido, o en su defecto, debe abonar esos 15 días en el finiquito.
4. En el caso de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción la empresa está obligada a enviar copia del escrito de preaviso a los representantes de los trabajadores.

En caso de que no siga el procedimiento anteriormente indicado, el despido será declarado improcedente o nulo siempre y cuando el trabajador impugne el despido dentro del plazo de 20 días hábiles que existen para ello. (Para ello te recomiendo nuestra guía de impugnación del despido que establece paso a paso como hacerlo)

En otras palabras, aunque la empresa tenga una causa para el despido, podremos conseguir que éste sea declarado improcedente o nulo por un juez si acreditamos que no se ha seguido el procedimiento adecuado.

Excepcionalmente, la ausencia de preaviso o de falta de abono del mismo en el finiquito no convierte el despido en improcedente o nulo.

De los citados requisitos, en esta entrada vamos a analizar cómo tiene que ser y en que cuantía la entrega de la indemnización.

En anteriores artículos ya habíamos analizados otros requisitos:

• Contenido de una carta de despido
• Notificación a los representantes de los trabajadores de un despido objetivo en la empresa

Tan importante es tener una causa que justifica el despido, como seguir el procedimiento adecuado para que el despido sea procedente.

Conseguir la improcedencia o nulidad por falta de entrega de indemnización

En relación con lo indicado en el apartado anterior, la empresa tiene la obligación de abonar la indemnización que le corresponde al trabajador, esto es, 20 días por cada año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

El Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de 9 de marzo de 2022 que la empresa no tiene obligación de cuantificar la indemnización en la carta de despido, sino que la obligación es abonar la misma.

Esta omisión de la cuantificación suele ocurrir cuando la empresa no tiene liquidez y no abona la indemnización, como más adelante detallaremos.

El despido podrá ser declarado improcedente (o nulo), en cualquiera de estos dos casos (existiendo siempre una excepción en cada caso):

1. La indemnización no se abone en el momento del despido, a excepción del despido objetivo por causas económicas en las que se alegue falta de liquidez, o,
2. la indemnización se paga, pero menos de lo que le corresponde al trabajador, por un mal cálculo de la antigüedad o del salario regulador, a excepción de que exista un error excusable por parte de la empresa.

Vamos a analizar las dos cuestiones más detalladamente.

Obligación 1: Abonar la indemnización en el momento del despido

El Tribunal Supremo, en relación con lo indicado en el citado artículo del Estatuto de los Trabajadores, ha establecido que la indemnización ha de ser puesta a disposición del trabajador en el momento de la notificación del despido con la carta de despido, aunque el despido tenga fecha de efectos posterior.

Esta puesta a disposición puede ser mediante cheque, en metálico o transferencia bancaria, es decir, no se exige de manera absoluta que el trabajador tenga el dinero en el momento de la notificación, sino que la empresa realice todo los actos necesarios para abonar la indemnización en ese momento.

Por ejemplo, es legal realizar una transferencia el día que se notifica el despido, aunque la indemnización se reciba en días posteriores por cuestiones ajenas a la empresa, tal y cómo ha determinado el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de enero de 2022.

La obligación de abonar la indemnización en el momento de la notificación, ha sido confirmada por la Sentencia del 9 de Julio de 2013 del Tribunal supremo, aunque existe algunas excepciones.

Por ejemplo, en los despidos colectivos finalizados con acuerdo habrá de estar a lo acordado por los representantes legales de los trabajadores.

Cumple señalar, como a continuación detallaremos, que la única excepción por la cual la empresa no está obligada a abonar la indemnización es cuando realiza un despido objetivo por causas económicas y en la carta de despido indica que no tiene liquidez para abonar la indemnización.

Excepción: La falta de pago de la indemnización por falta de liquidez

La empresa puede no abonar la indemnización en el momento del despido excepcionalmente, cuando por las causas económicas que justifican el despido provocan, además, una falta de liquidez que imposibilite el pago.

En este supuesto la empresa debe constar en la carta de despido las dificultades económicas que provocan esta falta de liquidez.

En este sentido, no basta simplemente alegar causas económicas, sino que es preciso que la dificultad económica sea de tal entidad que implique la no disponibilidad de dinero para cubrir la indemnización.

En cualquier caso, esta falta de liquidez alegada por la empresa, debe de ser demostrada por ésta en el juicio en caso de que el trabajador impugne el despido, ya que sería imposible para el trabajador demostrar tal extremo.

La carga de la prueba recae sobre la empresa, no obstante, la persona trabajadora siempre tiene que acreditar o desplegar algún tipo de prueba sobre la existencia de liquidez en la tesorería de la empresa. (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2023)¹.

La situación económica negativa de la empresa que puede justificar un despido objetivo, no tiene por que justificar la situación de falta de liquidez.

Si no, se podría llegar al absurdo de que todo despido justificado por causas económicas posibilita al empresario el no poner a disposición del trabajador la indemnización que le corresponde.

Otra de las consecuencias más importantes de la falta de liquidez, es que la incorrecta determinación de la indemnización es un defecto intrascendente y por lo tanto no determina la improcedencia del despido, es decir, ya no sería necesario cumplir la segunda obligación que explicamos más adelante.

La jurisprudencia indica en este caso que si no hay obligación de abonar la indemnización, no hay tampoco obligación de determinarla.

En este sentido, la sentencia indicada anteriormente del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2022.

Obligación 2: Abonar la cantidad exacta (cómo saber la cuantía)

Tan importante como abonar la indemnización, es abonar la indemnización que corresponde, ya que si la empresa abona una indemnización inferior a la que legalmente le corresponde el despido no estará bien realizado.

La indemnización es de 20 días por año trabajado, o lo que es lo mismo 1.66 días de salario por cada mes trabajado, y se calcula en base a dos factores; la antigüedad del trabajador y el salario que le corresponde al trabajador.

1. Antigüedad en la empresa: La antigüedad se calcula por meses completos, es decir, que si has trabajado un mes y un día, a efectos de indemnización se contabilizan dos meses, y se tiene en cuenta desde el inicio de la relación laboral, aunque éste hubiese sido mediante contratos formativos, temporales o a través de una empresa de trabajo temporal. Por ejemplo, si se trabaja del uno de enero hasta el uno de febrero, a efectos de indemnización serían dos meses, ya que se habría trabajado un mes y un día.
2. Salario regulador: El salario día a efectos de indemnización es el que corresponde al trabajador en el momento de la extinción de la relación laboral, el percibido en el último mes prorrateado con las pagas extras. Un cuestión muy importante es que el salario con el que se ha de realizar los cálculos es con el salario que legalmente le corresponde, que puede ser superior al que percibe.

Por ejemplo, principales causas por las que una empresa puede abonar mal una indemnización:

1. El trabajador cobra por debajo del convenio colectivo, ya que realiza más horas de las que le corresponde o está contratado en una categoría inferior.
2. El trabajador cobra por debajo del SMI.
3. No han tenido en cuenta contratos anteriores o con la ETT y la antigüedad con la que han calculado la indemnización es incorrecta.
4. No han tenido en cuenta las horas extraordinarias cuando se realizan de manera habitual, ya que en dicho caso se debe incluir dentro del salario regulador.

Por último, también es importante destacar, que si se pacta una indemnización superior en el despido colectivo, la empresa está obligada abonar esa indemnización superior, ya que en caso contrario el despido será improcedente o nulo.

En este caso, no se considera un error excusable que valdría como excepción como indicamos a continuación.

Excepción: ¿Cuándo se considera error excusable?

Sin embargo, existe una excepción a que por este motivo el despido no sea correcto, y es cuando existe un error excusable por parte de la empresa. El error excusable es un concepto subjetivo, que deberá valorarse cada caso de manera concreta.

Pero se puede considerar cuando la indemnización abonada por la empresa con la que legalmente corresponde es muy pequeña, o cuando el cálculo realizado de manera incorrecta por la empresa no es culpa suya.

Lo importante es determinar si el comportamiento empresarial ha sido el correcto y el error es entendible o justificable, o si por el contrario, el error se debe al comportamiento empresarial.

La sentencia del Tribunal Supremo del 9 de diciembre de 2020 considera como inexcusable una diferencia del 3,07% entre la indemnización que le corresponde y la que puso a disposición el trabajador.

Es decir, un error de 677,79 euros sobre un importe de 22.064,43 euros de indemnización para una persona trabajadora con un salario de de algo más de 2.000 euros.

Es importante destacar que en esa sentencia el Tribunal Supremo considera como un comportamiento inadecuado que la empresa no haya enmendado ese error, ni siquiera se lo haya ofrecido al trabajador en el acto de conciliación o en la vista del juicio.

Por otro lado, podría ser un error excusable en el caso de una subrogación empresarial, la empresa saliente le indica de manera incorrecta la antigüedad a la empresa que entra.

Exigir el pago de la indemnización en caso de que no se haya abonado

Impugne o no el despido, el trabajador también puede interponer una reclamación de cantidad exigiendo el pago de la indemnización cuando este no se haya abonado.

Es decir, es compatible (y recomendable) además de impugnar el despido interponer una reclamación de cantidad.

En este caso, el plazo para reclamar la indemnización será de una año empezando a contar desde el momento que se debió abonar y no se hizo.

Esto es, desde la notificación a través de la carta de despido, que puede coincidir con la fecha efectos del despido si se abona el preaviso en el finiquito.

Para ello, en primer lugar debe de presentar  una papeleta de conciliación ante el SMAC, y en caso de no llegar a un acuerdo de pago presentar demanda ante el juzgado de lo social.

Si quieres más información te nuestra guía para reclamar salarios atrasados.

Insolvencia de la empresa

En última instancia, y en el caso de que la empresa se declare insolvente, una vez exigidos el abono de las indemnizaciones judicialmente, el trabajador podrá solicitar el pago al Fondo de Garantía Salarial -FOGASA-.

No obstante, el FOGASA no se hace cargo de la totalidad de las indemnizaciones, sino que tiene unos límites; el salario diario, base de cálculo, no puede exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias como explicamos en este artículo sobre cuanto paga el FOGASA comom máximo en salarios e indemnizaciones.

1. La empresa no acudió al juicio, y a pesar de ello, se consideró acreditado que no existía liquidez, por la ausencia de prueba realizada por la persona trabajadora. El Tribunal Supremo considera que es cierto que la carga de la prueba recae sobre la empresa, pero se consideró acreditada la ausencia de liquidez por lo indicado en la carta de despido, sin que se hubiera desplegado ningún tipo de prueba por el trabajador para acreditar la existencia de liquidez. La empresa está cerrada desde el despido colectivo. ↩︎