El procedimiento del despido

El empresario que pretenda despedir a un trabajador por causas objetivas debe respetar un procedimiento de forma escrupulosa establecido en el Estatuto de los trabajadores, además de tener causas que justifiquen el despido.

Es decir, que no sólo ha de tener causas, sino que también ha de seguir un procedimiento regulado en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores son las siguientes:

  1. Entregar una carta de despido en la que debe comunicar la fecha efectos del despido, así como una descripción de los hechos que motivan la extinción de la relación laboral.
  2. Poner a disposición del trabajador una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de trabajo con un máximo de 12 mensualidades en el momento en que se entrega la carta del despido, ya sea mediante la entrega de un cheque o a través de una transferencia bancaria en la cuenta que el trabajador venía habitualmente percibiendo el salario.
  3. Preavisar con quince días de antelación a la fecha de efectos del despido, o en su defecto, debe abonar en metálico esos 15 días en el finiquito.

En caso de que no siga el procedimiento anteriormente indicado, el despido será declarado improcedente o nulo siempre y cuando el trabajador impugne el despido dentro del plazo de 20 días hábiles que existen para ello.

Excepcionalmente, la ausencia de preaviso o de falta de abono del mismo en el finiquito no convierte el despido en improcedente o nulo.

En esta entrada vamos a analizar cómo tiene que ser y en que cuantía la entrega de la indemnización. Esta cuestión es importante, ya que si nos abonan una indemnización inferior a la que nos corresponde, ya sea por que la han calculado de manera incorrecta por el salario o antigüedad, el despido puede ser improcedente aunque existan causas para el despido.

Si quieres impugnar el despido, te recomiendo nuestra guía que establece paso a paso como hacerlo.

La cuantía de la indemnización

La empresa tiene la obligación de abonar la indemnización que le corresponde al trabajador, esto es de 20 días por cada año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. 

Fruto de esta obligación, la carta de despido debe indicar la cuantía y precisar como se abona la indemnización, sin que el trabajador tenga que hacer ningún cálculo.

El despido podrá ser declarado improcedente (o nulo), en caso de que la indemnización no se abone en el momento del despido, a excepción del despido objetivo por causas económicas en las que se alegue falta de liquidez, o cuando la indemnización no se abona en la cuantía correcta, por un mal cálculo de la antigüedad o del salario regulador, salvo error excusable.

Esta última cuestión es muy importante, ya que si la empresa abona una indemnización inferior a la que legalmente le corresponde el despido no estará bien realizado.

La indemnización depende de dos factores; la antigüedad del trabajador en la empresa y el salario que le corresponde al trabajador.

  1. Antigüedad: La antigüedad se calcula por meses completos, es decir, que si has trabajado un mes y un día, a efectos de indemnización se contabilizan dos meses, y se tiene en cuenta desde el inicio de la relación laboral, aunque éste hubiese sido mediante contratos formativos, temporales o a través de una empresa de trabajo temporal.
  2. Salario regulador: El salario día a efectos de indemnización es el que corresponde al trabajador en el momento de la extinción de la relación laboral, el percibido en el último mes prorrateado con las pagas extras. Un cuestión muy importante es que el salario con el que se ha de realizar los cálculos es con el salario que legalmente le corresponde, que puede ser superior al que percibe.
¿Cuál es el salario que se utiliza para calcular la indemnización?

Cuestiones a tener en cuenta para calcular la indemnización por despido o fin de contrato temporal.

Por ejemplo, principales causas por las que una empresa puede abonar mal una indemnización:

  1. El trabajador cobra por debajo del convenio colectivo, ya que realiza más horas de las que le corresponde o está contratado en una categoría inferior.
  2. El trabajador cobra por debajo del SMI.
  3. No han tenido en cuenta contratos anteriores o con la ETT y la antigüedad con la que han calculado la indemnización es incorrecta.

Sin embargo, existe una excepción a que por este motivo el despido no sea correcto, y es cuando existe un error excusable por parte de la empresa. El error excusable es un concepto subjetivo, que deberá valorarse cada caso de manera concreta.

Pero se puede considerar cuando la indemnización abonada por la empresa con la que legalmente corresponde es muy pequeña, o cuando el cálculo realizado de manera incorrecta por la empresa no es culpa suya.

Por ejemplo, en caso de una subrogación empresarial, la empresa que sale le indica de manera incorrecta la antigüedad a a empresa que entra.

La falta de pago de la indemnización

La empresa puede no abonar la indemnización en el momento del despido excepciopnalmente, cuando por las causas económicas que justifican el despido provocan además, una falta de liquidez que imposibilite el pago.

En este supuesto la empresa debe constar en la carta de despido las dificultades económicas que provocan esta falta de liquidez.

En este sentido, no basta simplemente alegar causas económicas, sino que es preciso que la dificultad económica sea de tal entidad que implique la no disponibilidad de dinero para cubrir la indemnización.

En cualquier caso, esta falta de liquidez alegada por la empresa, debe de ser demostrada por ésta en el juicio en caso de que el trabajador impugne el despido, ya que sería imposible para el trabajador demostrar tal extremo.

La situación económica negativa de la empresa que puede justificar un despido objetivo, no tiene por que justificar la situación de falta de liquidez. Si no, se podría llegar al absurdo de que todo despido justificado por causas económicas posibilita al empresario el no poner a disposición del trabajador la indemnización que le corresponde.

Otra de las consecuencias más importantes de la falta de liquidez, es que la incorrecta determinación de la indemnización es un defecto intrascendente y por lo tanto no determina la improcedencia del despido.

La jurisprudencia indica en este caso que si no hay obligación de abonar la indemnización, no hay tampoco obligación de determinarla.

Exigir el pago de la indemnización

La falta de liquidez no impide que el trabajador exija el abono de la indemnización desde el momento que en que éste pudo reclamarlo. Esto es, desde la notificación a través de la carta de despido, que puede coincidir con la fecha efectos del despido si se abona el preaviso en el finiquito.

Es importante recordar, que como para cualquier reclamación de cantidad, el trabajador tiene un periodo de doce meses. Para ello, en primer lugar debe de presentar  una papeleta de conciliación ante el SMAC, y en caso de no llegar a un acuerdo de pago presentar demanda ante el juzgado de lo social.

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Insolvencia de la empresa

En última instancia, y en el caso de que la empresa se declare insolvente, una vez exigidos el abono de las indemnizaciones judicialmente, el trabajador podrá solicitar el pago al Fondo de Garantía Salarial -FOGASA-.

No obstante, el FOGASA no se hace cargo de la totalidad de las indemnizaciones, sino que tiene unos límites; el salario diario, base de cálculo, no puede exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Teniendo en cuenta que para el año 2019, el salario diario es de 35 euros, el límite para el pago de indemnizaciones es de 25.200 € euros.

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