La prueba de WhatsApp en el procedimiento laboral

Cada vez es más frecuente el uso de Whatsapp como medio de comunicación entre la empresa y la persona trabajadora, y este hecho hace que cada vez sea más normal que estas comunicaciones sean una prueba fundamental en un procedimiento judicial, tanto para la empresa como para el trabajador, ya sea para un procedimiento de despido, sanción, baja voluntaria….

El WhatsApp puede ser una prueba perfectamente válida para un procedimiento judicial, cuestión diferente es cómo podemos aportarla, la impugnación que pueda realizar la parte contraria o la valoración del juez que haga del contenido de los mensajes o audios.

En este sentido, el artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social indica que las partes “podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos”.

Si quieres saber más medios de prueba puedes leer este artículo…

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Sin embargo, no podemos olvidar que los Whatsapp son fácilmente manipulables, por ello, algunas sentencias han considerado que no se puede considerar como una prueba válida. Aunque esta cuestión también dependerá de que medios complementarios se hayan aportado que puedan garantizar su veracidad o ausencia de manipulación.

Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de noviembre de 2018 indica que los Whatsapp “carecen de valor probatorio, pues hasta que whatsapp no modifique la seguridad en el almacenamiento de los mensajes no se podrá estar absolutamente seguro y tener la total certeza de que los mensajes no han sido manipulados.”

Por último, el Whatsapp no es un medio válido para notificar aquellas cuestiones que han de ser realizadas obligatoriamente por escrito, como por ejemplo despidos o sanciones, y es preferible evitarlo para notificar modificación sustanciales de las condiciones de trabajo o bajas voluntarias, que si bien no es obligatorio que sea por escrito es siempre mejor utilizar otro medio más formal.

Como excepción a lo anterior, la Audiencia Nacional en la Sentencia de 29 de julio de 2020 ha validado el uso del WhatsApp y el email para comunicar los ERTEs debido a la situación especial del estado de alarma.

¿Que conversaciones son válidas? ¿Tengo que participar en ellas?

El citado artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su apartado segundo que “no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas

Siempre se pueden aportar los WhatsApp en las conversaciones que hemos participado de manera activa.

Además, la jurisprudencia también ha permitido la aportación por parte de la empresa de conversaciones de WhatsApp en las que no haya participado el representante de la empresa, pero sí, compañeros de trabajo.

En efecto, se ha considerado como prueba válida en un procedimiento de despido las burlas realizadas por un trabajador en un grupo de WhatsApp de compañeros de trabajo, conociendo la empresa este hecho por que le fue entregada una copia por parte de uno de dichos compañeros de trabajo.

Por ejemplo, la sentencia del 22 de noviembre de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía establece que: “La difusión a terceros por parte de una de las partícipes en el chat de whatsapp del contenido de los mensajes en el mismo difundidos no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución . Así se deriva de la doctrina constitucional sentada en la fundamental STC 114/1984, de 29 de noviembre , y reiterada luego en la STC 56/2003, de 24 de marzo”

¿Cómo se debe aportar al procedimiento judicial?

Como cualquier otra prueba, los WahtsApp se deben de aportar en el momento de la vista. Es decir, en el procedimiento laboral la proposición de prueba se realiza el mismo día del juicio.

La clave en esta cuestión es que podemos hacer para que no sea impugnada por la parte contraria. Normalmente se aportan pantallazos, pero siempre es mejor complementarlo con otro tipo de prueba.

En relación con la diferente jurisprudencia sobre la materia, estas son las mejores formas de acreditar la veracidad de lo recogido en los mensajes, fotos o audios de WhatsApp:

  1. Solicitar el cotejo del teléfono móvil por parte del letrado de la administración (anteriormente denominados secretarios judiciales) para que den fe pública de los mensajes que se recogen en ella. El letrado de la administración, a petición de una de las partes, puede realizar un acta para dar fe del contenido de los mensajes, números de teléfonos implicados…
  2. Acta notarial. El notario puede dar fe pública de los mensajes en los que el solicitante haya participado, además, el notario, dejará constancia del número de teléfono, fechas de los mensajes y personas intervinientes en la conversación. Es lógico que también verifique que el teléfono pertenece a la persona que solicita el acta, ya sea mediante una llamada de teléfono al móvil, una factura de teléfono.
  3. Prueba pericial. Un perito informático puede garantizar que los mensajes no han sido manipulados.
  4. Aportar otras pruebas relacionadas con la conversación, testifical de las partes que hayan participado en la conversación, interrogatorio de la parte contraria que acredite la veracidad de los mensajes, documentos que acrediten o que complementen lo indicado en los mensajes de WhatsApp…

Evidentemente, todas estas cuestiones serán más necesarias en caso de la otra parte impugne los WhatsApp ya sea por que considere que no son ciertos, no son exactos o han sido manipulados…

Si no los impugna, se presume su autenticidad y los mensajes tendrán fuerza probatoria.

Ahora bien, una cosa es que tengan fuerza probatoria y otra bien distinta es que el juez le de la valoración que la parte considera que tiene, en relación con todas las otras pruebas aportadas en el juicio.

En caso que no se tengan en cuenta los WhatsApp o no se le de la valoración que queremos, tendremos que presentar una recurso de suplicación con las peculiaridades que explicamos en el siguiente apartado.

¿Es una prueba documental o es una prueba equivalente a una reproducción de una palabra? Importante para el recurso de reposición

La cuestión puede parecer que carece de importancia, sin embargo, esta es una cuestión fundamental respecto a las posibilidades de éxito de un recurso de suplicación.

Recordemos que el recurso de suplicación se realiza sobre los hechos probados en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

Si los hechos probados no nos benefician, sólo podemos solicitar que se modifiquen en virtud de la prueba documental aportada en los autos, y no en virtud de otro tipo de pruebas, como puede ser la reproducción de palabra, interrogatorio de parte o testifical.

En principio, la jurisprudencia se inclina a considerar que el Whatsapp no es una prueba documental, y por lo tanto, no es una prueba que podremos utilizar para modificar los hechos probados en la sentencia a efectos del recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia.

Esta misma circunstancia pasaba con los correos electrónicos, sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2020 ha considerado como prueba documental los correos electrónicos a los efectos de ser válidos para la revisión de los hechos, cambiando el criterio hasta la fecha, que puede marcar el camino para que los WhatsApp también sean considerados como prueba documental.

No en vano, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de enero de 2016 sí que ha considerado el Whatsapp como prueba documental para un procedimiento de despido.

Además, dicha sentencia establece que un Whatsapp se debe considerar documento cuando se cumpla alguno de estos supuestos:

  1. Cuando la parte presente en el procedimiento judicial que participa en la conversación no impugne la misma.
  2. Cuando se reconoce expresamente dicha conversación y su contenido.
  3. Cuando se comprueba su realidad mediante el cotejo con otro terminal implicado.
  4. Cuando se practique prueba pericial que acredite la autenticidad y envió de la conversación.

Sin embargo, justo un año más tarde, el mismo Tribunal Superior de justicia de Galicia consideró en su sentencia de 27 de enero de 2017 que el WhatsApp no es un documento de prueba válido a los efectos de recurso de suplicación.