¿Qué hay que comprobar en un despido antes de demandar?

El Despido de un trabajador

En esta entrada voy a compartir con vosotros las comprobaciones que realizamos en el despacho cuando viene un trabajador al que acaban de despedir.

Si quieres más información, hemos ampliado este artículo en una guía más completa que iremos completando poco a poco.

Espero que os sea útil, ya que el despido es un momento complicado, y debe de ser tratado y analizado como tal por las repercusiones personales que puede tener.

Paso previo: ¿Estamos en plazo para demandar? Fecha de efectos de la medida

La primera cuestión que tenemos que saber es cuándo ha sido la fecha de efectos del despido, para comprobar si todavía estamos en plazo para impugnar judicialmente un despido y el tiempo que tenemos para presentar la papeleta de conciliación laboral y la demanda.

El plazo de impugnación de un despido es corto, 20 días hábiles -siendo inhábiles sábados, domingos y festivos-, lo equivale más o menos a un mes natural, por lo que el tiempo apremia.

Además, hay que tener en cuenta que todos los meses son hábiles en el ámbito laboral para procedimientos de despido, incluido agosto y navidad.

Este plazo empieza a contar desde el día siguiente de que el despido haya surtido efectos y no desde el momento de la notificación.

Por ejemplo, si te notifican el despido el día 1 de marzo, y la fecha de efectos de la medida es del día 15 de dicho mes, empezará a contar el plazo el día 16 de marzo.

Si quieres más información, te recomiendo este artículo…

Paso 1: Comprobar quién es el empleador

¿Quién es el empleador? El empleador puede ser un empresario físico, una sociedad mercantil, una asociación o incluso una comunidad de propietarios.

Por ello su denominación de empleador, y no de empresario o empresa, ya que es un término más amplio.

El trabajador puede saber quién es su empleador mirando los recibos de las nóminas o verificando quién es el empleador que figura en el contrato de trabajo o en el informe de vida laboral, aunque éste puede haber variado durante la relación laboral.

En relación con la persona que aparece en el contrato, hay que verificar si la persona jurídica que contrata al trabajador es la misma que ejerce de empresario, es decir, ¿existe otro empleador que dé órdenes al trabajador?, ¿realiza funciones para otra empresa?, ¿trabaja para otras empresas del grupo empresarial?

Si hemos respondido negativamente, podemos saltar al siguiente paso, pero en caso contrario, tendremos que analizar si nos encontramos en alguna de estas situaciones:

En primer lugar, me da órdenes y organiza mi trabajo otro empleador y no el que aparece en la nómina. 

En dicho caso podemos encontrarnos ante un caso de cesión ilegal.

Si acreditamos la existencia de cesión ilegal el despido será declarado improcedente o nulo, y por ello, tendremos que demandar a las dos empresas implicadas; a la que nos tiene contratada y a la que realmente nos da órdenes.

La única empresa con posibilidad de ceder legalmente a los trabajadores son las Empresas de Trabajo Temporal.

En segundo lugar, analizar si trabajo para el empleador que me ha despedido, pero también realizo funciones para otras empresas. 

Si las otras empresas no son del grupo empresarial nos encontraríamos ante el caso anterior de cesión ilegal. En caso contrario, si todas las empresas para las que trabajamos son del mismo grupo empresarial, puede que nos encontremos ante un grupo de empresas laboral.

La importancia de un grupo de empresas laboral, ojo no todo grupo de empresas forman un grupo de empresas laboral, es que en caso del despido objetivo las causas del despido deberán de venir indicadas y acreditadas para todas las empresas.

El ejemplo más claro es un contable que realiza funciones para diversas empresas de un mismo grupo, en este caso, no podrá ser despedido a través de un despido objetivo por que una de las empresas tenga causas económicas, sino que todas las empresas del grupo deberán tener dichas causas para justificar el despido.

Paso 2: Revisar la carta de despido

La carta de despido es el documento mediante el cual el trabajador puede comprender los motivos por los cuales ha sido despedido.

Por ello, la legislación le obliga a que la carta tenga un contenido mínimo, y en caso contrario, el despido será declarado improcedente o nulo.

Esto es importante, lo no recogido en la carta como causa, no podrá ser indicado posteriormente en el juicio por la empresa como causa del despido.

Es decir, que si por ejemplo la empresa no indica que te despide por haber llegado tarde, no podrá decir luego que te despide por dicho motivo.

En definitiva, la carta de despido tiene que contener la siguiente información:

1. Descripción clara y precisa que permita que al trabajador conocer las causas/hechos que motivan la medida. No es necesario que en este momento la empresa acredite o demuestre las pruebas que tiene para justificar y demostrar los hechos que indica en la carta de despido, sino que dicha obligación tendrá que realizarla ante el juez siempre que el trabajador impugne el despido.
2. Fecha de comunicación y fecha de efectos de la medida. La fecha va a determinar el plazo para impugnar el despido, así como para solicitar la prestación por desempleo.
3. Indemnización correspondiente. En caso de un despido objetivo, en el cual el trabajador tiene derecho a una indemnización de 20 días por año trabajador, se deberá cuantificar la indemnización que le corresponde, así como poner a su disposición dicha indemnización ya sea en métalico, a través de una transferencia o mediante un cheque bancario. La única situación en la que el empleador no tiene la obligación  de abonar la indemnización es en caso de que por el despido sea por causas económicas y además carezca de liquidez.
4. Persona que firma la carta. La carta tiene que estar firmada o sellada por la persona o departamento con poder para despedir a los trabajadores.

Por último, si existe un contrato temporal y extinguen la relación laboral mediante un fin de contrato temporal, no hace falta una carta de despido, pero habrá que analizar si el contrato temporal está en fraude de ley.

Paso 3: ¿Cual ha sido la causa del despido? ¿Se ha cumplido el procedimiento establecido en la legislación?

Una vez comprobados los elementos comunes de cualquier carta de despido hay que verificar el procedimiento seguido en función de la causa que motivo el despido.

Paso 3 A: Despido disciplinario

El despido disciplinario viene provocado por un comportamiento grave y culpable del trabajador. Si quieres más información del despido disciplinario te recomiendo este artículo.

Este comportamiento debe de venir relacionado con algunas de las causas recogidas en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.

En consecuencia, y en relación con los hechos indicados en la carta de despido, tenemos que hacernos las siguientes preguntas:

1. ¿Es un comportamiento culpable? Culpabilidad en el sentido de que el trabajador es el responsable de los hechos que se le imputan.
2. ¿Estos hechos son graves? ¿Son de suficiente entidad para justificar un despido y no una sanción de empleo y sueldo? La consideración de un comportamiento como grave en ocasiones viene regulado en el Convenio Colectivo. Por ejemplo, que número de ausencias o de retrasos se necesitan para que sea justificativo de un despido. Por otro lado, el Estatuto de los Trabajadores no delimita cuando el comportamiento es grave y por tanto, justificativo de un despido disciplinario, sino que habrá de valorarse cada caso de manera concreta y en atención al comportamiento del empresario y del trabajador.
3. ¿Este comportamiento del trabajador es incardinable y está relacionado con alguna de las causas indicadas en el estatuto de los trabajadores o en el convenio colectivo? Es decir, los hechos deben de estar tipificados como comportamiento grave y culpable en el Estatuto de los Trabajadores o en el Convenio Colectivo y, además, dicha causa debe de venir recogida en la carta de despido.
4. ¿Han prescrito estos hechos? Han pasado el tiempo necesario que determina el convenio colectivo para que no se pueda sancionar al trabajador. Según el Estatuto de los Trabajadores el plazo es de 60 días desde que la empresa tuvo conocimientos o como máximo de seis meses si la empresa no se entera antes. (Si quieres más información sobre esta cuestión te recomiendo este artículo)

Si el trabajador es representante legal de los trabajadores, o delegado sindical, se deberá obligatoriamente antes de entregar la carta de despido abrir un expediente sancionador contradictorio.

Esta obligación también será obligatorio si así lo exige el convenio colectivo. En caso de que sea obligatorio, y no fuese realizado por la empresa, el despido será considerado como improcedente o nulo.

Por otro lado, si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y fuese conocido este hecho por el empresario, ya que por ejemplo se le descuenta de la nómina la cuota de afiliación, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

Por último, en el caso del despido disciplinario, no se deberá realizar un preaviso de 15 días.

Paso 3 B: Despido objetivo

En el caso de un despido objetivo, el trabajador tiene derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 meses. 

Esta indemnización tiene que ser puesta a disposición del trabajador de forma simultánea con la carta de despido. La indemnización que corresponde al trabajador de 20 días por año trabajado es en relación con el salario que DEBERÍA percibir, que puede o no coincidir con el salario que percibe.

La indemnización que debería percibir se realiza en relación con la verdadera antigüedad y el salario al que tiene derecho legalmente el trabajador acorde con el convenio colectivo de aplicación, las funciones realizadas por el trabajador y la jornada de trabajo.

Por lo que si se le paga un salario inferior al que le corresponde, seguramente la indemnización también estará mal calculada.

Es importante recordar, que si no se abona la indemnización que legalmente le corresponde (+INFO), el despido será declarado improcedente o nulo.

Por ello, a la hora de comprobar si la indemnización que le han abonado es la correcta, se debe de comprobar las siguientes cuestiones:

1. ¿Se le aplica el convenio colectivo correcto? En el contrato de trabajo suele venir indicado el convenio colectivo que se aplica al trabajador.
2. ¿El trabajador cobra conforme a su grupo profesional? El Convenio Colectivo suele recoger unas tablas salariales en función del grupo profesional del trabajador que vendrá determinado por las funciones que realiza. Por lo tanto, si el trabajador está contratado por una categoría inferior a las funciones que efectivamente realiza  y el salario que recibe por tanto es inferior, seguramente la indemnización está calculada de manera incorrecta.
3. ¿El trabajador cobra conforme al convenio colectivo? ¿le abonan la antigüedad, todos los pluses, pagas extraordinarias…? Que el trabajador tenga un salario superior al indicado en el convenio colectivo no quiere decir que su salario sea correcto, ya que en ocasiones se ha pactado de manera individual unos complementos como por ejemplo de no competencia, o de disponibilidad que aumentan el salario, y sin embargo, el salario base está por debajo del salario indicado en el convenio colectivo.
4. ¿Es correcta la antigüedad tenida en cuenta para calcular la indemnización? Se tienen que tener en cuenta todos los contratos de trabajo que haya tenido el trabajador con el empleador, incluso los que se haya tenido a través de ETT, para calcular la indemnización.
5. ¿Es correcto el salario en función con la jornada que realiza, así como la jornada que realiza? Por ejemplo, En algunos convenios se recoge que un trabajador tiene que realizar un mínimo de horas si su jornada es partida. Si esto no fuera respetado por la empresa, se podrá reclamar que la jornada de trabajo debería de ser mayor, y en consecuencia, el salario y, en definitiva, la indemnización.
6. ¿Se han tenido en cuenta todos los conceptos salariales para calcular la indemnización?
7. ¿Se realizan horas extraordinarias de manera frecuente? En principio, las horas extraordinarias no deben de ser tenidas en cuenta para calcular la indemnización, a no ser que éstas sean realizadas de manera ordinaria y siempre por una causa similar. Por ejemplo, un camarero que trabaja por encima de su jornada todos los sábados por que hay partidos de fútbol.

En relación con la causa, el despido objetivo suele venir principalmente por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción.

Además, si supera un número de trabajadores en un periodo de 90 días, no podrán realizarse despidos individuales sino que se deberá tramitar el despido como colectivo. En esta entrada no vamos a analizar las causas de despido objetivo o colectivo que son analizadas en otras entradas.

Por esa razón, el empleador tiene que poner en conocimiento de los representantes de los trabajadores los despidos con esta causa, para que ellos puedan controlar si están realizando despidos individuales fraudulentos cuando deberían de ser colectivos.

Además, en los despido objetivo por causas económicas, técnicas, económicas o de producción, debe de estar notificado el representante legal de los trabajadores.

Por último, este tipo de despidos, obliga al empleador a preavisar con 15 días de antelación.

En caso contrario, se deberá de abonar dichos días en el finiquito.

El no cumplimiento de este requisitos no convierte el despido en improcedente (o nulo) sino que, el trabajador tendrá derecho a realizar la reclamación de cantidad pertinente.

Paso 4: Comprobar el convenio colectivo

El convenio colectivo de aplicación a la relación laboral suele venir recogido en el contrato de trabajo.

No obstante, que el contrato de trabajo venga un convenio de aplicación, no quiere decir que éste sea correcto. Por ello, deberemos de acudir al ámbito de aplicación de dicho convenio, que suele venir en los primeros artículos del convenio, para saber si la relación laboral está dentro de su ámbito de aplicación.

Conocido el convenio correcto y verificados todos los puntos anteriores hay que comprobar, si no lo hemos hecho antes, las obligaciones que establece el mismo a la hora de proceder al despido. Principalmente hay que verificar lo siguiente:

1. Si el salario del trabajador es correcto en relación con la jornada de trabajo y grupo profesional.
2. En caso del despido disciplinario, la exigencia de realizar un expediente sancionador contradictorio.
3. Si el trabajador realiza la jornada adecuadamente o realiza más horas de las que le corresponde.

Paso 5: Verificar las causas del despido

Realizadas todas las comprobaciones anteriores, hay que entrar a valorar el fondo de los hechos indicados en la carta de despido, para comprobar si son ciertos y si son de suficiente entidad para justificar el despido objetivo o disciplinario.

Si consideramos que los hechos indicados en la carta no son ciertos, podremos intentar acreditar su falsedad con cualquier medio válido en derecho como explicamos en este artículo.