Índice de la entrada
- El Despido de un trabajador
- Paso previo: ¿Estamos en plazo para demandar? Fecha de efectos de la medida
- Paso 1: Comprobar quién es el empleador
- Paso 2: Revisar la carta de despido
- Paso 3: ¿Cual ha sido la causa del despido? ¿Se ha cumplido el procedimiento establecido en la legislación?
- Paso 4: Comprobar el convenio colectivo
- Paso 5: Verificar las causas del despido
El Despido de un trabajador
En esta entrada voy a compartir con vosotros las comprobaciones que realizamos en el despacho cuando viene un trabajador al que acaban de despedir.
Es imposible hacer una guía definitiva que incluya todas las situaciones, ya que siempre puede que exista alguna peculiaridad en cada despido o por ejemplo tengan un contrato temporal y haya que valorar si está o no en fraude de ley, pero si que es válido como referencia como guía básica.
Espero que os sea útil, ya que el despido es un momento complicado, y que debe de ser tratado como tal, de cualquier trabajador por las repercusiones sociales que puede tener.
Paso previo: ¿Estamos en plazo para demandar? Fecha de efectos de la medida
La primera cuestión que tenemos que saber es cuándo ha sido la fecha de efectos del despido, para comprobar si todavía estamos en plazo para impugnar judicialmente un despido y el tiempo que tenemos para presentar la papeleta de conciliación laboral.
El plazo de impugnación de un despido es corto, 20 días hábiles -siendo inhábiles sábados, domingos y festivos-, lo equivale más o menos a un mes natural, por lo que el tiempo apremia. Además, hay que tener en cuenta que todos los meses son hábiles en el ámbito laboral, incluido agosto.
Este plazo empieza a contar desde el día siguiente de que el despido haya surtido efectos y no desde el momento de la notificación.
Por ejemplo, si te despiden el día 1 de marzo, y la fecha de efectos de la medida es del día 15 de dicho mes, empezará a contar el plazo el día 16 de marzo.
Paso 1: Comprobar quién es el empleador
¿Quién es el empleador? El empleador puede ser un empresario físico, una sociedad mercantil, una asociación o incluso una comunidad de propietarios. Por ello su denominación de empleador, y no de empresario o empresa, ya que es un término más amplio.
El trabajador puede saber quién es su empleador mirando los recibos de las nóminas o verificando quién es el empleador que figura en el contrato de trabajo, aunque éste puede haber variado durante la relación laboral.
En relación con la persona que aparece en el contrato, hay que verificar si la persona jurídica que contrata al trabajador es la misma que ejerce de empresario, es decir, ¿existe otro empleador que dé órdenes al trabajador?, ¿realiza funciones para otra empresa?, ¿trabaja para otras empresas del grupo empresarial?
Si hemos respondido negativamente, podemos saltar al siguiente paso, pero en caso contrario, tendremos que analizar si nos encontramos en alguna de estas situaciones:
- Me da órdenes y organiza mi trabajo otro empleador y no el que aparece en la nómina. En dicho caso podemos encontrarnos ante un caso de cesión ilegal. Si acreditamos la existencia de cesión ilegal el despido será declarado improcedente o nulo, y por ello, tendremos que demandar a las dos empresas implicadas; a la que nos tiene contratada y a la que realmente nos da órdenes. La única empresa con posibilidad de ceder legalmente a los trabajadores son las Empresas de Trabajo Temporal.
- Trabajo para el empleador que me ha despedido, pero también realizo funciones para otras empresas. Si las otras empresas no son del grupo empresarial nos encontraríamos ante el caso anterior de cesión ilegal. En caso contrario, si todas las empresas para las que trabajamos son del mismo grupo empresarial, puede que nos encontremos ante un grupo de empresas laboral. La importancia de un grupo de empresas laboral, ojo no todo grupo de empresas forman un grupo de empresas laboral, es que en caso del despido objetivo las causas del despido deberán de venir indicadas y acreditadas para todas las empresas. El ejemplo más claro es un contable que realiza funciones para diversas empresas de un mismo grupo, en este caso, no podrá ser despedido a través de un despido objetivo por que una de las empresas tenga causas económicas, sino que todas las empresas del grupo deberán tener dichas causas para justificar el despido.
Paso 2: Revisar la carta de despido
La carta de despido es el documento mediante el cual el trabajador puede comprender los motivos por los cuales ha sido despedido. Por ello, la legislación le obliga a que la carta tenga un contenido mínimo, y en caso contrario, el despido será declarado improcedente o nulo.
Esto es importante, lo no recogido en la carta como causa, no podrá ser indicado posteriormente en el juicio por la empresa. Es decir, que si por ejemplo la empresa no indica que te despide por haber llegado tarde, no podrá decir luego que te despide por dicho motivo.
En definitiva, la carta de despido tiene que contener la siguiente información:
- Descripción clara y precisa que permita que al trabajador conocer las causas/hechos que motivan la medida. No es necesario que en este momento la empresa acredite o demuestre las pruebas que tiene para justificar y demostrar los hechos que indica en la carta de despido, sino que dicha obligación tendrá que realizarla ante el juez siempre que el trabajador impugne el despido.
- Fecha de comunicación y fecha de efectos de la medida. La fecha va a determinar el plazo para impugnar el despido, así como para solicitar la prestación por desempleo.
- Indemnización correspondiente. En caso de un despido objetivo, en el cual el trabajador tiene derecho a una indemnización de 20 días por año trabajador, se deberá cuantificar la indemnización que le corresponde, así como poner a su disposición dicha indemnización ya sea en métalico, a través de una transferencia o mediante un cheque bancario. La única situación en la que el empleador no tiene la obligación de abonar la indemnización es en caso de que por causas económicas no tenga liquidez.
- Persona que firma la carta. La carta tiene que estar firmada o sellada por la persona o departamento con poder para despedir a los trabajadores.
Paso 3: ¿Cual ha sido la causa del despido? ¿Se ha cumplido el procedimiento establecido en la legislación?
Una vez comprobados los elementos comunes de cualquier carta de despido hay que verificar el procedimiento seguido en función de la causa que motivo el despido.
Paso 3 A: Despido disciplinario
El despido disciplinario viene provocado por un comportamiento grave y culpable del trabajador. Además, estos hechos deben de venir indicados en relación con algunas de las causas recogidas en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.
En consecuencia, y en relación con los hechos indicados en la carta de despido, tenemos que hacernos las siguientes preguntas:
- ¿Es un comportamiento culpable? Culpabilidad en el sentido de que el trabajador es el responsable de los hechos que se le imputan.
- ¿Estos hechos son graves? ¿Son de suficiente entidad para justificar un despido y no una sanción de empleo y sueldo? La consideración de un comportamiento como grave en ocasiones viene regulado en el Convenio Colectivo. Por ejemplo, que número de ausencias o de retrasos se necesitan para que sea justificativo de un despido. Por otro lado, el Estatuto de los Trabajadores no delimita cuando el comportamiento es grave y por tanto, justificativo de un despido disciplinario, sino que habrá de valorarse cada caso de manera concreta y en atención al comportamiento del empresario y del trabajador.
- ¿Este comportamiento del trabajador es incardinable y está relacionado con alguna de las causas indicadas en el estatuto de los trabajadores o en el convenio colectivo? Es decir, los hechos deben de estar tipificados como comportamiento grave y culpable en el Estatuto de los Trabajadores o en el Convenio Colectivo y, además, dicha causa debe de venir recogida en la Carta de despido.
- ¿Han prescrito estos hechos? Han pasado el tiempo necesario que determina el convenio colectivo para que no se pueda sancionar al trabajador. Según el Estatuto de los Trabajadores el plazo es de 60 días desde que la empresa tuvo conocimientos o como máximo de seis meses si la empresa no se entera antes.
Si el trabajador es representante legal de los trabajadores, o delegado sindical, se deberá obligatoriamente antes de entregar la carta de despido abrir un expediente sancionador contradictorio. Esta obligación también será obligatorio si así lo exige el convenio colectivo. En caso de que sea obligatorio, y no fuese realizado por la empresa, el despido será considerado como improcedente o nulo.
Por otro lado, si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y fuese conocido este hecho por el empresario, ya que por ejemplo se le descuenta de la nómina la cuota de afiliación, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.
Por último, en el caso del despido disciplinario, no se deberá realizar un preaviso de 15 días.
Paso 3 B: Despido objetivo
En el caso de un despido objetivo, el trabajador tiene derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 meses.
Esta indemnización tiene que ser puesta a disposición del trabajador de forma simultánea con la carta de despido. La indemnización que corresponde al trabajador de 20 días por año trabajado es en relación con el salario que DEBERÍA percibir, que puede o no coincidir con el salario que percibe.
La indemnización que debería percibir se realiza en relación con la verdadera antigüedad y el salario al que tiene derecho legalmente el trabajador acorde con el convenio colectivo de aplicación, las funciones realizadas por el trabajador y la jornada de trabajo. Por lo que si se le paga un salario inferior al que le corresponde, seguramente la indemnización también estará mal calculada.
Es importante recordar, que si no se abona la indemnización que legalmente le corresponde, el despido será declarado improcedente o nulo.
Por ello, a la hora de comprobar si la indemnización que le han abonado es la correcta, se debe de comprobar las siguientes cuestiones:
- ¿Se le aplica el convenio colectivo correcto? En el contrato de trabajo suele venir indicado el convenio colectivo que se aplica al trabajador.
- ¿El trabajador cobra conforme a su grupo profesional? El Convenio Colectivo suele recoger unas tablas salariales en función del grupo profesional del trabajador que vendrá determinado por las funciones que realiza. Por lo tanto, si el trabajador está contratado por una categoría inferior a las funciones que efectivamente realiza y el salario que recibe por tanto es inferior, seguramente la indemnización está calculada de manera incorrecta.
- ¿El trabajador cobra conforme al convenio colectivo? ¿le abonan la antigüedad, todos los pluses, pagas extraordinarias…? Que el trabajador tenga un salario superior al indicado en el convenio colectivo no quiere decir que su salario sea correcto, ya que en ocasiones se ha pactado de manera individual unos complementos como por ejemplo de no competencia, o de disponibilidad que aumentan el salario, y sin embargo, el salario base está por debajo del salario indicado en el convenio colectivo.
- ¿Es correcta la antigüedad tenida en cuenta para calcular la indemnización? Se tienen que tener en cuenta todos los contratos de trabajo que haya tenido el trabajador con el empleador, incluso los que se haya tenido a través de ETT, para calcular la indemnización.
- ¿Es correcto el salario en función con la jornada que realiza, así como la jornada que realiza? Por ejemplo, En algunos convenios se recoge que un trabajador tiene que realizar un mínimo de horas si su jornada es partida. Si esto no fuera respetado por la empresa, se podrá reclamar que la jornada de trabajo debería de ser mayor, y en consecuencia, el salario y, en definitiva, la indemnización.
- ¿Se han tenido en cuenta todos los conceptos salariales para calcular la indemnización?
- ¿Se realizan horas extraordinarias de manera frecuente? En principio, las horas extraordinarias no deben de ser tenidas en cuenta para calcular la indemnización, a no ser que éstas sean realizadas de manera ordinaria y siempre por una causa similar. Por ejemplo, un camarero que trabaja por encima de su jornada todos los sábados por que hay partidos de fútbol.
En relación con la causa, el despido objetivo suele venir principalmente por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción. Además, si supera un número de trabajadores en un periodo de 90 días, no podrán realizarse despidos individuales sino que se deberá tramitar el despido como colectivo. En esta entrada no vamos a analizar las causas de despido objetivo o colectivo que son analizadas en otras entradas.
Por esa razón, el empleador tiene que poner en conocimiento de los representantes de los trabajadores los despidos con esta causa, para que ellos puedan controlar si están realizando despidos individuales fraudulentos cuando deberían de ser colectivos.
Por último, este tipo de despidos, obliga al empleador a previsar con 15 días de antelación. En caso contrario, se deberá de abonar dichos días en el finiquito. El no cumplimiento de este requisitos no convierte el despido en improcedente (o nulo) sino que, el trabajador tendrá derecho a realizar la reclamación de cantidad pertinente.
Paso 4: Comprobar el convenio colectivo
El convenio colectivo de aplicación a la relación laboral suele venir recogido en el contrato de trabajo.
No obstante, que el contrato de trabajo venga un convenio de aplicación, no quiere decir que éste sea correcto. Por ello, deberemos de acudir al ámbito de aplicación de dicho convenio, que suele venir en los primeros artículos del convenio, para saber si la relación laboral está dentro de su ámbito de aplicación.
Conocido el convenio correcto y verificados todos los puntos anteriores hay que comprobar, si no lo hemos hecho antes, las obligaciones que establece el mismo a la hora de proceder al despido. Principalmente hay que verificar lo siguiente:
- Si el salario del trabajador es correcto en relación con la jornada de trabajo y grupo profesional.
- En caso del despido disciplinario, la exigencia de realizar un expediente sancionador contradictorio.
- Si el trabajador realiza la jornada adecuadamente o realiza más horas de las que le corresponde.
Paso 5: Verificar las causas del despido
Realizadas todas las comprobaciones anteriores, hay que entrar a valorar el fondo de los hechos indicados en la carta de despido, para comprobar si son ciertos y si son de suficiente entidad para justificar el despido objetivo o disciplinario.
Hola buenos días.
Me gustaria informarme sobre el salario de una baja por accidente transcurrido 4 meses
no varia el salario que venías percibiendo, salvo que el convenio indique lo contrario.
Buenos días.
En caso de despido procedente, el trabajador se encuentra en situación legal de desempleo y tendrá derecho a cobrar la prestación -si cumple los requisitos-.
El caso es que no encuentro la norma, ni el artículo donde viene establecido ese “reconocimiento”, es decir no encuentro justificación jurídica y en todos los portales y blogs dicen lo siguiente “La ley es muy clara al respecto: en general el trabajador despedido sí tendrá derecho a percibir la prestación por desempleo sea cual sea el tipo de despido, incluido el despido disciplinario”.
Anteriormente, había que demandar y que el juez declarara la procedencia del despido para poder cobrar “el paro”, pero ya no…..donde viene que el trabajador despedido o que se haya extinguido la relación laboral, puede cobrar paro!!!
Mil gracias por todo
Artículo 267 de la Ley General de la Seguridad Social.
Fui contratada en fecha 26 de diciembre del año 2017, con prórroga el 26/03/18 hasta el 25/06/2018, al momento de contratarme se estableció 4 horas semanales de trabajo, y me comunicaron que en caso que tuviese que trabajar más horas esa serían pagadas como horas extras de trabajo, que sucedió trabaje más horas de las contratadas y nunca me fueron pagadas, por lo cual no acepte seguir trabajando esas horas extras si no me las pagaban, pues la sorpresa es que me entregaron una carta de despido disciplinario por no cumplir las horas de trabajo, la carta de despido esta dentro del lapso legal para impugnarla que me recomienda hacer, y no está firmada ni sellada, muchas gracias
Impugnar el despido y reclamar las horas extraordinarias.
Buenas tarde,
Tengo mis dudas y les escribo para ver si podrían ayudarme,llevo desde septiembre operado de una fractura de tibia y peroné,me paso justo 20 días antes de mi parón de fijo discontinuo,llevo 8 años empezando en el octubre mi parón de tres meses y me reincorporo en enero..
Entonces empecé de baja y cuando llegó la fecha de mi parón me mandaron a la Mutua por que la empresa me despidió,
Pasaron los meses y hablé con mi jefa para empezar mi trabajo en enero y cogerme el alta,pero a las dos semanas me tuve que ir otra vez de baja por mis dolores e inflamación en el tobillo..han pasado tres meses y me llamo la jefa de personal. Para proponerme coger mis tres meses del fijo discontinuo..mi pregunta es si es legal por que ahora no me interesa cogerlos por que para octubre quiero quitarme la placa y los tornillos de mi fractura ya que en octubre haría un año de la operación
no entiendo muy bien la consulta, ya que comentas que hubo un despido, por lo tanto se extinguiría la relación laboral. De todas maneras, si estás de alta y te llaman tienes que reincorporarte, sino es una baja voluntaria.
Buenos días
Empecé mi relación laboral con esta empresa el 28/01/2015 estuve dos meses contratados hasta 27/03/2015 ( 59 días exactamente) .
Me volvieron a contratar en ese mismo año el 17/09/2015 esta vez llegando a estar contratado más de 30 meses hasta el 24/03/2018 (920 días ) Mi pregunta sería si por esta encadenación de contrato (24 meses contratado en un periodo de 30 meses sin haber transcurrido 6 meses de la terminación del primer contrato hasta la fecha de contratación del segundo contrato)este contrato estaría en fraude de ley y pasaría a indefinido
si los contratos fueron eventual o de obra si, Si uno de ellos fue de formación o interinidad no.
Los dos contratos fueron por obra. Ya estoy despedido termine este 24.seria entonces un despido improcedente ?
Gracias Alejandro
Si superas el periodo de 24 en 30, si el despido deberá ser declarado improcedente. Demanda.
Buenos dias.
Tengo un contrato indefinido desde 2015 y quiero pedir la baja voluntaria.
A partir de ahi quiero pasar a la jubilación (tengo 71 años). Afectaría de alguna forma la baja voluntaria a las prestaciones por jubilación a las que tendria derecho, como ocurre con el paro?
Mil gracias
Tienes que asegurarte que tienes el período mínimo de cotización cubierto, por lo que te recomendaría que antes de darte de baja en la empresa acudieras a la seguridad social para confirmar que te van a permitir jubilarte con la correspondiente pensión.
Mil gracias y un saludo
Hola me despiden después de hacer el año eventual por no hacerme fija ; pero me deben de pagar tres días libres y 12 días de vacaciones no disfrutadas eso viene reflejado en dicho finiquito a parte de mi sueldo . Gracias.
Te tienen que pagar en el finiquito, una indemnización por extinción de la relación laboral, las vacaciones generadas y no disfrutadas y la parte proporcional de las pagas extraordinarias si no las tienes prorrateadas.
Y donde tengo que ir para reclamar mía derechos?
Tienes que presentar una demanda ante los juzgados.
Hola, tengo contrato indefinido desde 2010 en la misma empresa(anteriormente temporal), soy administrativa, aunque la categoría profesional es ayudante de dependiente… Notifiqué hace unos días a a mi jefe que estoy embarazada, y me dijo que lo mejor es que me prepare el paro y me quede tranquila en casa los meses de embarazo, parto…a esto lógicamente no accedí, la cosa es que me tuve que dar de baja por sangrado, y me han dicho que tenga reposo, estando en mi casa, he visto un email de mi jefe a un proveedor donde le escribe, que estan en proceso de despido por supuestamente no llevar mi trabajo bien, y que encima me quedo embarazada y me doy de baja.. mi pregunta es, ¿me pueden despedir estando embarazads y de baja? Gracias de antemano.
Te pueden despedir si existe una justa causa para ello. No obstante, si te despiden, tienes que demandar en un plazo de 20 días hábiles para conseguir la readmisión ya que sería un despido nulo si no existe una causa justificada para el despido.
Hola.
me gustarian que me dieran una respuesta lo antes posible se lo agradeceria muchisimo.
resulta que mi mujer tiene contrato indefinido y su jefe le a propuesto una bajada de horas de contrato de 35 a 16,mi mujer no a aceptado, ahora su jefe le a pedido que vaya a trabajar a su casa fuera de la tienda una semana,entonces su encargada a quitado a mi mujer del turno de horas en la tienda, que deberia hacer ? puede despedirla por no presentarse a la tienda ? su jefe la a tenido 3 años contratada con 2 dias a la semana limpiando su casa, ahora quiere desacerse de ella sin pagarle nada a cambio. que debemos hacer ?
Solicitar la extinción de la relación laboral con derecho a indemnización de 20 días por año trabajado. Podéis también impugnar la modificación que pretende la empresa.
Buenas tardes,llevo 13 meses con un contrato por obra y servicios, me van a despedir porque segun la empresa no hay trabajo y hace un mes meten a otra persona y la empresa sigue funcionando. No lo entiendo. Que puedo hacer?Se puede denunciar?
Muchas gracias y un saludo.
En el momento que te despidan, y según la causa que indique la empresa se podrá estudiar las posibilidades de impugnación, pero primero tiene que despedirte la empresa.
Hola.. me gustaria saber cuanto es que me quedaria en el paro.. ya q me van a echar mi sueldo base es 600e pero por nomina conbro unos 800 o incluso un poco mas… con las horas complementarias … no me queda claro cuanto me quedaria.. tengo un niño pequeno! Muchas gracias !!
Sin saber la jornada parcial que realiza ni la base de los últimos seis meses no se puede saber cual es el paro que le va a quedar.
Buenos dias, ya me han mandado carta de notificacion de despido pero no pone el motivo.
Dice: Por la presente se le notificaque con fecha 7 de febrero, finalizael contrato de trabajo que nos une quedando rescindida a todos los efectossu relacion laboral con la empresa. Tengo que firmarla?
Gracias y un saludo
Jurídicamente no es un despido, sino un fin de obra. Puedes impugnar la decisión en un plazo de 20 días hábiles desde la fecha de efectos de la medida.
Buenos días
Gracias de antemano por su trabajo y ayuda. Mi situación es la siguiente, despues de cinco años concecutivos de contratos de duración determinada, me hacen indefinida y el año pasado nos “obligan” a firmar un fijo-discontinuo, como la empresa no ha recibido este año subvencion para nuestro programa, ni prevee recibir el año que viene, nos van a despedir con una indemnización desde que nos hicieron indefinidos. ¿nos deberian de pagar desde el primer contrato?
La empresa dice que en los contratos de duración determinada ya nos pago la indemnización por cese (500 €/año aproximadamente) ¿es correcto? o seria diferente esa indemnización de la indemnización por despido.
Mil gracias.
Es indiferente. La indemnización tiene que ser teniendo en cuenta toda la antigüedad.
Hola Alejandro,
Mañana vamos al acto de conciliación con la empresa de mi marido. Fue un despido disciplinario por una agresión a un compañero que nunca sucedió. Nos han llamado amenazando de que van a llevar testigos (testigos de algo que no ha pasado), ¿ante un juez tienen algún tipo de validez las declaraciones de “testigos”?
Sí, tienen validez.
Buenas tardes Alejandro, cada vez que usted escribe un articulo nuevo me tiene usted aquí leyéndolo, la verdad que es muy de agradecer el trabajo que usted realiza. Felicidades por su articulo una vez más nos saca de dudas a los que no entendemos de estas cosas.
Me gustaría que me aclarara un par de cosas y me respondiera si es posible, para ello le voy a copiar y citar literalmente;
Usted dice:
“Por otro lado, si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y fuese conocido este hecho por el empresario, ya que por ejemplo se le descuenta de la nómina la cuota de afiliación, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.”
– Si hay una modificación del contrato o se firma otro contrato igualmente deberan de estar presentes los delegados sindicales ya que se descuenta de la nomina la cuota de afiliacion y el empresario lo sabe. Si le informan que usted causara baja en 1 mes en la empresa en una sala sin confidencialidad ni nada, deben igualmente estar presentes los delegados sindicales.
Usted dice:
“Se tienen que tener en cuenta todos los contratos de trabajo que haya tenido el trabajador con el empleador, incluso los que se haya tenido a través de ETT, para calcular la indemnización.”
– En el caso de un grupo de empresas, si te despiden de X y te vuelven a contratar con un plazo de una semana en Y dándote tu finiquito y todo deben de respetar la antigüedad a efecto de trienios, reconocimientos que dan con el paso de los años …. etc.
Muchas gracias Alejandro y feliz fin de semana.
A la primer pregunta, no es que deban de estar presentes, sino es que se le debe notificar el despido con anterioridad a que éste se produzca. Si existe una modificación del contrato se tiene que seguir el procedimiento correspondiente.
A la segunda cuestión, depende de si forman un grupo de empresas laboral o mercantil, y las funciones que realiza, ya que puede ser una continuidad de la relación laboral, o una totalmente nueva.