Reclamar a la empresa la falta de cotización a la Seguridad Social

Reclamar las cotizaciones a la seguridad social a la empresa

Una de las obligaciones fundamentales de la empresa, además de abonar el salario, es dar de alta en la seguridad social y pagar las cotizaciones correspondientes.

En este artículo intentaremos dar respuesta a las opciones de la persona trabajadora para reclamar en caso de que no se haya dado de alta o no se abonen cotizaciones.

No es una cuestión sencilla, ya que el trabajador no tiene un procedimiento directo para reclamar a la empresa las cotizaciones a la seguridad que no se han efectuado de manera correcta en el pasado.

En este sentido, el organismo que puede reclamar directamente es la seguridad social, muchas veces a través de la inspección de trabajo.

Hay que tener en cuenta que, la ausencia de cotizaciones a la seguridad social no causa un perjuicio directo a la persona trabajadora, sino que es un perjuicio potencial que se materializará en el momento que vaya a cobrar una prestación en el futuro y no tenga se tenga derecho, o su cuantía sea inferior a la que le correspondería de haberse cotizado.

En dicho momento sí que podrá reclamar a la empresa la responsabilidad de manera directa, a través de lo que se llama la responsabilidad en el orden de las prestaciones, que hablaremos más adelante, sin que para esta reclamación exista un plazo de prescripción.

En cuanto a las dudas que pueda plantear la imposibilidad de reclamar las cotizaciones no realizadas en el pasado a la seguridad social, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 8 de abril de 1991 ha señala que «no pueden plantearse al Juez cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de intereses del actor», mientras que sí que deben de aceptarse las que obedezca a un interés real y actual.

Por ello, el Tribunal Supremo en la sentencia de seis de mayo de 1996 ha determinado que no se puede interponer una demanda por el simple motivo de una ausencia de cotización o alta en la seguridad social ocurrida en el pasado, sino que dicha cuestión se deberá de resolver en el momento que cause un perjuicio al trabajador, dado que la responsabilidad de la empresa se ha de valorar en función de la cuantía del perjuicio causado según la legislación aplicable en dicho momento, y no tanto sobre el importe de lo no cotizado.

Es decir, que la responsabilidad de la empresa puede ser muy superior al importe que se ha ahorrado con esa falta de cotización, y es una cuestión que no se conoce hasta no que no se cuantifique el importe de pensión que se ha perdido.

Por lo tanto, en ese caso, no sería tanto reclamar las cotizaciones, sino reclamar a la empresa la pérdida económica causada, ya sea en la pensión de jubilación, de una incapacidad permanente, maternidad, desempleo…

Dicho todo lo anterior, si planteamos una demanda, que sería de reconocimiento de derecho, para que nos reconozcan la ausencia de una infracotización o de una alta en la seguridad social en el pasado seguramente desestimarán la demanda por falta de acción o falta de legitimación activa.

En cualquier caso, sería discutible la solicitud judicial de alguna medida cautelar para garantizar futuras responsabilidades en caso de desaparición o insolvencia futura de la empresa.

Para paliar esta posibilidad, existe la responsabilidad de la Seguridad Social (o mutuas en algún caso) en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones, que también intentaremos explicar en que consiste.

Además, si existe una sucesión empresarial en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la responsabilidad también se transmite tal y como ha determinado el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de marzo de 2022.

No obstante, la seguridad social sí que puede reclamar directamente las cotizaciones no realizadas, y para ello el trabajador puede interponer una denuncia en inspección de trabajo (como explicamos en este artículo), teniendo en cuenta que la inspección sólo puede reclamar las cotizaciones de los cuatro años anteriores, en virtud del artículo 24 de la Ley General de la Seguridad Social.

Por otro lado, lo que sí que se puede hacer la persona trabajadora es reclamar judicialmente el reconocimiento de un derecho, ya sea un salario adeudado, realización de una una categoría superior por la que nos corresponda un salario superior, la realización de más horas de las que corresponden legalmente, etc. en la que indirectamente se acredite un incumplimiento de la cotización a la seguridad social.

Tras obtener una sentencia estimatoria en cualquiera de los procedimientos anteriormente comentados, se puede presentar una denuncia en inspección de trabajo para que sea ésta la que reclame a la empresa la ausencia de cotizaciones, con el recargo y sanciones correspondientes, si es que la empresa no cotiza voluntariamente lo que corresponde tras la firmeza de la sentencia.

En resumen de todo lo anterior;

1. La persona trabajadora no puede reclamar judicialmente de manera directa a la empresa la falta de cotización ocurrida en el pasado.
2. El organismo que puede reclamar directamente las cotizaciones a la empresa es la seguridad social, teniendo en cuenta el plazo de prescripción de cuatro años.
3. La persona trabajadora sí que se puede reclamar otros derechos a la empresa, dentro del plazo de prescripción de un año, que implícitamente determinen la obligación de cotizar a la empresa, y para el caso que no lo haga, se podrá denunciar en inspección de trabajo.
4. En caso de que la ausencia o infracotización causen un perjuicio al trabajador, se deberá de reclamar judicialmente el daño sufrido en virtud de la denominada responsabilidad en orden a las prestaciones.

¿Cómo se puede verificar que el alta a la seguridad social y la cotización es correcta?

A través de la sede electrónica del INSS, se puede solicitar:

• Informe de vida laboral (aquí te explicamos como solicitarla), en el cual podremos verificar las fechas de alta y baja en la empresa, así como el tipo de contrato y si el contrato es a jornada completa o parcial, y en este caso el porcentaje de jornada (CTP)
• Informe de bases de cotización que comprobaremos no sólo las fechas de alta y baja, sino también, la cuantía de las bases de cotización declaradas por la empresa

Situación 1: Trabajador que no está dado de alta en la Seguridad Social

En este caso, y mientras se siga trabajando en el puesto de trabajo, lo más recomendable es interponer una denuncia en inspección de trabajo en el que se indique el horario que trabaja o permanece en el puesto de trabajo, para que la inspección pueda verificar la irregularidad cometida por la empresa.

De esa manera la inspección de trabajo, además de dar de alta al trabajador de oficio en la seguridad social, sancionará a la empresa.

En este sentido, el apartado 4 del artículo 16 de la Ley General de la Seguridad Social establece que el trámite de alta, en caso de que no lo haga la empresa, podrá ser realizada de oficio por la Seguridad Social, cuando tenga conocimiento de la ausencia de ésta.

En caso de que la denuncia no surta el efecto deseado, se podrá interponer una demanda ante los juzgados de lo social reclamando el derecho al alta en la seguridad social.

En relación con lo indicado al principio de este artículo, no se reclamaría directamente la cotización a la seguridad social, sino que lo que se reclama es la existencia de una relación laboral con la obligaciones inherentes a la misma, esto es, el abono del salario correspondiente, el alta en la seguridad social y las cotizaciones correspondientes.

¿Qué pasa si tengo que coger una baja por incapacidad temporal o sufro un accidente laboral?¿O si quiero cobrar el paro?

Los perjuicios que sufre el trabajador en caso de no estar dado de alta en la seguridad social son claros, pero se hacen evidentes cuando necesitan percibir una prestación a la que tendrían derecho en caso de estar cotizando.

En relación con lo indicado anteriormente, hay que explicar lo que se conoce como el principio de automaticidad de las prestaciones en caso de ausencia de cotizaciones a la seguridad social.

Por un lado, opera el principio de automaticidad absoluto que afecta al pago de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, enfermedad profesional, riesgo durante el embarazo o lactancia natural y pretación por desempleo, es decir, derecho a paro.

En virtud del mismo, en cualquiera de esas circunstancias, la mutua, el INSS o el SEPE adelantan la prestación que debería corresponderle al trabajador para, posteriormente, reclamársela a la empresa.

Por lo tanto, en caso de que exista un accidente de trabajo o enfermedad profesional, el trabajador se considera en situación de alta por lo que tiene derecho a recibir la prestación de incapacidad temporal correspondiente a cargo del INSS o la mutua (normalmente la mutua), aunque con un límite de 2,5 veces el IPREM.

La responsabilidad del pago de dicha prestación es siempre de la empresa por no estar dado de alta y sin ningún tipo de límite en la cuantía, pero para el caso de que la empresa no lo abone (por el motivo que sea), la persona trabajador podrá reclamárselo a la mutua o al INSS con el citado límite.

Teniendo en cuenta que en el año 2021 el IPREM es de 564,90 €, el límite máximo que puede abonar la mutua o la seguridad social es de 1.412,25 euros.

Si quieres más información sobre este asunto te recomiendo este artículo que detallamos los derechos de los trabajadores en caso de accidente laboral sin estar dado de alta.

Por otro lado, existe el principio de automaticidad relativa que se aplica a las baja por contingencia común, prestación por nacimiento, incapacidad permanente, viudedad, orfandad…

Por ejemplo, si se trata de una baja por contingencia común, la entidad gestora (ya sea la mutua o el INSS) no anticipa la prestación, y sólo podremos reclamárselo a la empresa. Por lo que en caso de insolvencia de ésta, nadie no los pagará.

Situación 2: cotizan por una cuantía inferior a la que corresponde

El trabajador no debe sufrir ningún perjuicio por el hecho de que la empresa esté cotizando por una cuantía inferior a lo que le corresponde.

Este incumplimiento empresarial puede venir causada por diversas situaciones; por ejemplo, por que abona un salario por debajo de lo establecido en el convenio colectivo, por que no cotiza por todas las horas que le corresponde o por que le paga parte del salario en negro.

En este caso, debemos de reclamar el incumplimiento empresarial que motiva la infracotización en los juzgados, y cuando se tenga una sentencia estimatoria que confirme la cotización por debajo de lo corresponde, presentar una denuncia en inspección de trabajo, para que ésta reclame las cotizaciones correctas de los últimos cuatro años según lo acreditado en la sentencia.

En función de cada caso, se podría presentar directamente una denuncia en inspección, si la infracotización es una cuestión no compleja de demostrar y sobre todo si nos perjudica de manera directa, por ejemplo si no cotizan unas dietas que aparecen en la nómina o un determinado plus.

Hay que tener en cuenta que la inspección no es válida para todas las reclamaciones, por ejemplo, para la reclamación de un salario o horas extraordinarias no abonadas, en dicho caso, lo mejor es acudir a los tribunales, y después a inspección.

Responsabilidad en orden a las prestaciones

El artículo 167 y 168 de la Ley General de la Seguridad Social regula la denominada responsabilidad en orden a las prestaciones. Cuando hablamos de prestaciones nos referimos a los pagos que realiza la seguridad social derivados de la jubilación, el desempleo, incapacidad temporal o permanente, orfandad…

Dicho artículo determina la responsabilidad de las empresas ante el incumplimiento en materia de altas a la seguridad social o cotización. Esta responsabilidad no prescribe independientemente del tiempo transcurrido.

Así a modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1998 establece la responsabilidad de un ayuntamiento por la falta de cotización en los años 60 que influye a la hora de percibir la pensión de jubilación.

Quizás lo más complicado sea acreditar que se produce el incumplimiento empresarial, para lo que podremos valernos de cualquier medio válido en derecho como aquí explicamos, pero una vez acreditada éste y el perjuicio causado existirá responsabilidad empresarial.

En cualquier caso, la responsabilidad de la empresa será proporcional en función de la incidencia que tenga en la prestación que pierde el trabajador.

Además, la cuestión más relevante en este caso será explicar si, en caso de que la empresa no exista, sea insolvente o no abone el perjuicio, el INSS o la mutua tengan que adelantar o anticipar el pago de esas prestaciones.

Esto es lo que se conoce como el principio de automaticidad de las prestaciones, que hemos explicado anteriormente.

Siendo concisos, este se produce siempre en caso de que el derecho a una prestación derive de una accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Sin embargo, la casuística es más variada en función del incumplimiento empresarial.

De manera resumida, el adelanto por parte del INSS o la mutua correspondiente se debe producir siempre que el trabajador esté de alta, es decir, en caso de una infracotización, o se trate de una de las contingencias indicadas anteriormente en el que opera el principio de automaticidad de las prestaciones absoluta.

Cuestión diferente es que el trabajador no se encuentre en alta en la seguridad social, en cuyo caso, sólo adelantará la cuantía en estos casos; accidente de trabajo, enfermedad profesional, riesgo durante el embarazo o lactancia natural y prestación por desempleo, en cualquier otra situación la seguridad social o mutua no adelantará ninguna cuantía.

Así por ejemplo, en el caso del desempleo, el artículo 281 de la Ley General de la Seguridad Social establece que: «La entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y de cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a esta por las prestaciones abonadas»

En caso de que exista adelanto nunca podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del indicador público de renta de efectos múltiples vigente en el momento que nace el derecho a la prestación.

Por último, aunque exista un adelanto por parte del INSS o la mutua, éstos siempre podrán reclamar el importe adelantado a la empresa infractora.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2005 establece la responsabilidad empresarial de abonar la parte de prestación que le pertenece al trabajador por la falta de cotización correcta, sin perjuicio de que el INSS deba anticipar el importe íntegro de la pensión que le corresponde.