El pago de la nómina

El artículo 29 del Estatuto de los trabajadores obliga a la empresa abonar el salario al trabajador de manera puntual y con una periodicidad que nunca puede superar el mes.

A la hora de analizar impago, y fundamental retrasos, es importante analizar cuando se tiene que abonar la nómina, por ello, si quieres profundir más en este hecho te recomiendo esta entrada.

¿Qué día tienen que pagarte la nómina?

El Estatuto de los Trabajadores no detalla de manera exacta el día que se debe abonar, sino que el artículo 29 establece que el pago tiene que ser ...

En cualquier caso, en caso de incumplimiento empresarial, ya sea por retrasos continuados o por impago de varias nóminas, el trabajador puede solicitar, además del abono de todas las cantidades adeudas, la extinción de la relación laboral con derecho a una indemnización equivalente al despido improcedente y teniendo derecho a la prestación por desempleo.

Este derecho viene recogido en el artículo 50 del Estatuto de los trabajadores:

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:
b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

Una cuestión muy importante es que esta extinción tiene que concederla un juez, a no ser que alcancemos un acuerdo con la empresa antes durante el procedimiento judicial.

Pero no se puede decidir de manera unilateral por el trabajador, ya que en dicho caso se trataría de una baja voluntaria.

Requisitos para solicitar la extinción

Para poder solicitar la extinción se tienen que cumplir los siguientes requisitos:

  1. El salario adeudado por la empresa, o pagado de forma impuntual, ha de ser un salario no controvertido. Es decir, no se puede solicitar la extinción, si por ejemplo lo que se discute es si corresponde un abono de un plus por convenio.
  2. El incumplimiento empresarial ha de ser grave y reiterado. Por lo tanto, es necesario varios meses de impagos o de retrasos para poder instar la extinción.
  3. Es irrelevante la culpabilidad del empresario, es decir, no es relevante el hecho de que la empresa atraviese importantes problemas económicos, si así fuera el caso, lo que debe hacer es realizar despido objetivos, no mantener a trabajador sin su salario.
  4. Salvo excepciones explicadas en este artículo, la demanda se ha de interponer mientras la relación esté viva, es decir, vigente.

En cuanto al momento de valorar los hechos, la Sentencia del Tribunal supremo de fecha de 25 de febrero de 2013 que considera que:

La fecha límite a tener en cuenta en relación con los hechos relativos a las demoras o impagos en los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la fecha del juicio

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012 considera que lo relevante de los impagos o retrasos son los existentes en el momento de la presentación de la demanda.

Esta misma sentencia ha establecido que habrá de analizar cada caso de manera concreta,  conociendo no sólo la cantidad de nóminas adeudas, sino como el lapso de tiempo entre ellos, siendo más importante el incumplimiento si estos son continuados.

En este sentido, la misma indica que: “es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso que permiten valorar la gravedad de las conductas de incumplimiento empresarial tipificadas en el precepto.” Además, “habrá que tener en cuenta las circunstancias temporales del impago o del retraso en el pago de los salarios debidos, factor que suele resultar determinante de la graduación del incumplimiento, y de la consiguiente calificación de la gravedad del mismo”.

Extinción por impago del salario

Se considera grave el incumplimiento empresarial cuando supera las cuatro mensualidades, o en sentido contrario, no se considera cuando el retraso no supera los tres mensualidades y una paga extraordinaria tal y cómo ha establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995. En este caso siempre se ha abonado la nómina de manera puntual durante 20 años de relación laboral.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de de diciembre de 2013 consideró como un incumplimiento grave y justificativo el impago de tres nóminas y una paga extraordinaria, toda vez que “el impago es relevante en términos cuantitativos, teniendo en cuenta la retribución del trabajador, y también hay retrasos en el pago de salarios reiterados a lo largo del tiempo.”

En definitiva, se podría tener derecho a la extinción con más de cuatro meses, o tres meses y una paga extraordinaria si también existen retrasos.

Retrasos en la nómina

Es más complicado establecer que periodo de retrasos en el abono de la nómina se considera suficiente para tener derecho a la extinción de la relación laboral.

Pero, al igual que en el caso de impagos, se debe de tener el derecho cuando los retrasos superan los cuatro meses. También se ha concedido cuando los retrasos se prolongan durante más de 3 años en un promedio de 11,20 días de retraso en 336 días.

¿Qué pasa si la empresa me despide después de presentada la demanda?

Es posible que la empresa proceda al despido, pero éste no impide que se analice judicialmente la extinción de la relación laboral por los impagos y conseguir la indemnización por despido improcedente.

De hecho, como veremos es posible que gracias a este despido consigamos más dinero que si no existiera.

Para ello, es recomendable que el trabajador impugne el citado despido en el plazo de 20 días hábiles para impugnar un despido.

Al presentar la demanda, podrá en virtud del artículo 32 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, acumular el despido y la extinción por impago en un mismo procedimiento.

En este caso, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la existencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto, para poder acumular.

El juzgado deberá analizar en primer lugar la extinción por impagos, y posteriormente, el despido pudiendo darse estas situaciones

  1. Si considera acreditado el incumplimiento del empresario decretará extinguida la relación por esta causa. Pero aquí existe una cuestión muy importante, será necesario analizar el despido realizado:
    1. Si el despido es improcedente, el trabajador tendrá derecho a todos los salarios desde el momento del despido hasta la fecha de la sentencia, aunque no exista trabajo efectivo. Esto es debido a que es el juez (y no la empresa) el que extingue la relación laboral por los impagos, sin tener en cuenta el despido. (Ejemplo, fecha despido 1 de agosto, fecha de la sentencia 1 de octubre, se podrán reclamar los salario que no se han percibido desde el 1 de agosto hasta el 1 de octubre aunque no se haya trabajado).
    2. Si el despido es procedente, no se pueden reclamar salarios tramitación.
  2. Si se considera que no existe incumplimiento empresarial, se deberá analizar el despido, y se ganará o no la demanda, en función de la procedencia o improcedencia (o nulidad) del despido.

Esta importante posibilidad de reclamar los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia en caso de despido viene confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018.

Procedimiento a seguir por el trabajador

¿Qué plazo tengo?

En principio el plazo se puede considerar de un año desde que se produce el incumplimiento empresarial, y siempre  recomendaría realizar la reclamación dentro de dicho año.

No obstante, la jurisprudencia ha considerado que se puede reclamar incluso transcurrido un año ya que: “el hecho de que el trabajador no reclamara hasta pasado más de un año los impagos de salario , no implica que los haya consentido o que la reclamación extintiva esté prescrita.”

Ahora bien, para reclamar los salarios atrasados, sí que existirá el plazo de un año según el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.

Papeleta de conciliación y demanda ante los juzgados

Como en la mayoría de las reclamaciones, es obligatorio presentar una papeleta de conciliación antes de la demanda.

La papeleta de conciliación laboral

Toda la información de cuando y cómo presentar una papeleta de conciliación laboral antes de demandar a la empresa.

En dicho acto podemos alcanzar un acuerdo con la empresa por la extinción, pero es conveniente recordar que en dicho caso, si la empresa finalmente no paga la indemnización acordada, no estará cubierta por el FOGASA.

Por ello, es mejor, aunque haya acuerdo, presentar demanda, y reflejar el acuerdo en sede judicial.

¿Puedo acumular los salarios adeudados en el procedimiento?

Sí, el artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite acumular en un mismo procedimiento el salario más la extinción, pudiendo incluso ampliar la demanda el día de la celebración de la vista del juicio para reclamar todas las cantidades adeudadas hasta ese momento.

¿Tengo que acudir a mi puesto de trabajo mientras no se resuelve el juicio?

En principio sí, salvo dos excepciones.

La primera es la opción más segura, pero en ocasiones más complicada. En primer lugar por que tiene que decidirla un juez, con el tiempo de demora que ello conlleva, y en segundo lugar, por que no tienen por que concederla.

Esta opción se solicita, en virtud del artículo 79.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social  que establece que en los procedimientos del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores se podrá solicitar como medido cautelar la suspensión del contrato de trabajo o la exoneración de acudir a su puesto de trabajo “en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior”.

Salvo que se suspenda la relación laboral, en caso de exoneración de acudir al puesto de trabajo, la empresa deberá de seguir cotizando y abonando los salarios.

La segunda opción es más arriesgada.

Si el trabajador considera que la permanencia en el puesto de trabajo le ocasiona una situación económica insostenible, la jurisprudencia ha considerado que no se le puede exigir que permanezca en su puesto de trabajo sin recibir salario por ello.

El riesgo de esta opción, es que el juez considere que no existe un incumplimiento del empresario y, en consecuencia, el abandono del puesto de trabajos se considere voluntaria.

No olvidemos que, salvo excepciones, esta demanda se ha de ejercitar mientras la relación esté viva.

Así lo ha considerado la sentencia de 17 de enero de 2011 del Tribunal Supremo, en el cual el trabajador comunicó en el acto de conciliación que ya no asistiría más a su puesto de trabajo.

El Tribunal considero que se puede abandonar el puesto de trabajo: “siempre que el incumplimiento empresarial del que se trate genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo, en cuyo caso se entiende como justificado el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestación del servicio sin que ello suponga dimisión”

¿Si gano el juicio y la empresa impugna la decisión?

La respuesta la tenemos en el artículo 303 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

En este caso el trabajador, tendrá dos opciones:

  1. No reincorporarse a la empresa, en cumplimiento de la sentencia, y solicitar la prestación por desempleo.
  2. Continuar en el puesto de trabajo.

La opción que decida deberá realizarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina judicial, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de que la empresa ha recurrido.

Si posteriormente, la empresa gana el recurso, el empresario deberá comunicar al trabajador, dentro del plazo de diez días a partir de su notificación, la fecha de reincorporación, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes a la recepción del escrito.