Solicitar extinción de la relación laboral por impago o atrasos del salario

El pago de la nómina

El artículo 29 del Estatuto de los trabajadores obliga a la empresa abonar el salario al trabajador de manera puntual y con una periodicidad que nunca puede superar el mes.

En el caso de que existan atrasos o incumplimientos en el pago puntual de la nómina, la persona trabajadora puede solicitar, además del abono de todas las cantidades adeudas, la extinción de la relación laboral con derecho a una indemnización equivalente al despido improcedente y además de poder percibir el paro.

Este derecho viene recogido en el artículo 50 del Estatuto de los trabajadores:

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:
b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

Una cuestión muy importante es que esta extinción tiene que concederla un juez, a no ser que alcancemos un acuerdo con la empresa antes durante el procedimiento judicial.

Es decir, el trabajador no puede decidir unilateralmente abandonar la empresa por un impago o retraso de la nómina, ya que en ese caso se trataría de un baja voluntaria, sino que tiene que obligatoriamente iniciar un procedimiento judicial y que sea el juzgado el que conceda el derecho a la extinción.

Por último, es conveniente recordar que además de la extinción se puede solicitar el 10% de interés demora de los salarios pendientes de pago en virtud del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores.

Requisitos para solicitar la extinción

Para poder solicitar la extinción se tienen que cumplir los siguientes requisitos:

1. El salario adeudado por la empresa, o pagado de forma impuntual, ha de ser un salario no controvertido. Es decir, no se puede solicitar la extinción, si por ejemplo lo que se discute es si corresponde un abono de un plus por convenio.
2. El incumplimiento empresarial ha de ser grave y reiterado. Por lo tanto, es necesario varios meses de impagos o de retrasos para poder instar la extinción.
3. Es irrelevante la culpabilidad del empresario, es decir, es indiferente el hecho de que la empresa atraviese importantes problemas económicos, si así fuera el caso, lo que debe hacer es realizar un despido objetivos, no mantener a las personas trabajadoras sin su salario y obligándole a trabajar.
4. Salvo excepciones explicadas en este artículo, la demanda se ha de interponer mientras la relación esté viva, es decir, vigente.

En cuanto al momento de valorar los hechos, la Sentencia del Tribunal supremo de fecha de 25 de febrero de 2013 considera que «La fecha límite a tener en cuenta en relación con los hechos relativos a las demoras o impagos en los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la fecha del juicio«.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012 considera que lo relevante de los impagos o retrasos son los existentes en el momento de la presentación de la demanda.

Esta misma sentencia ha establecido que habrá de analizar cada caso de manera concreta,  conociendo no sólo la cantidad de nóminas adeudas, sino como el lapso de tiempo entre ellos, siendo más importante el incumplimiento si estos son continuados.

En este sentido, la misma indica que: «es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso que permiten valorar la gravedad de las conductas de incumplimiento empresarial tipificadas en el precepto.» 

Además, «habrá que tener en cuenta las circunstancias temporales del impago o del retraso en el pago de los salarios debidos, factor que suele resultar determinante de la graduación del incumplimiento, y de la consiguiente calificación de la gravedad del mismo».

Una cuestión importante, es que el abono de los salarios adeudados después de iniciado el procedimiento de extinción de la relación laboral no deja sin efecto la existencia de un incumplimiento empresarial grave, tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2022.

Extinción por impago del salario

Se considera grave el incumplimiento empresarial cuando supera las cuatro mensualidades, o en sentido contrario, no se considera cuando el retraso no supera los tres mensualidades y una paga extraordinaria tal y cómo ha establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995¹.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de de diciembre de 2013 consideró como un incumplimiento grave y justificativo el impago de tres nóminas y una paga extraordinaria, toda vez que «el impago es relevante en términos cuantitativos, teniendo en cuenta la retribución del trabajador, y también hay retrasos en el pago de salarios reiterados a lo largo del tiempo.»

En definitiva, se podría tener derecho a la extinción con más de cuatro meses, o tres meses y una paga extraordinaria si también existen retrasos.

Retrasos en la nómina

Es más complicado establecer que periodo de retrasos en el abono de la nómina se considera suficiente para tener derecho a la extinción de la relación laboral.

Pero, al igual que en el caso de impagos, se debe de tener el derecho cuando los retrasos son importantes en cuanto al número de días y superan los cuatro meses.

A modo ilustrativo, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2023 considera que se tiene derecho a la extinción cuando existen retrasos durante un año cuyo promedio es de 10,5 días.

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sentencia de 21 de enero de 2020 ha considerado que no se tiene derecho a solicitar la extinción cuando el retraso en el abono de la nómina ha sido acordado con los trabajadores.

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2022 considera que un posible acuerdo con los representantes de los trabajadores sobre el pago de salario atrasados, puede hacer decaer el derecho a solicitar la extinción.

Pagos en negro (en B)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 ha considerado que también se debe considerar como un incumplimiento grave del empresario el abono de forma continuada de una parte importante de la nómina en negro. es decir, sin cotizar a la seguridad social.

Por lo tanto, en ese caso, también se tendría derecho a solicitar la extinción aquí explicada.

¿Qué pasa si la empresa me despide después de presentada la demanda?

Es posible que la empresa proceda al despido, pero éste no impide que se analice judicialmente la extinción por el artículo 50 que ya hemos iniciado. Es decir, la empresa no puede impedir mediante un despido que se analice si existe un incumplimiento grave por su parte.

De hecho, como veremos es posible que gracias a este despido consigamos más dinero que si no existiera.

Para ello, es obligatorio que el trabajador impugne el citado despido en el plazo de 20 días hábiles de los que dispone. Para que se pueda analizar la extinción por el artículo 50 es necesario impugnar el despido.

Al presentar la demanda, deberá en virtud del artículo 32 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, acumular el despido y la extinción por impago en un mismo procedimiento.

En este caso, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la existencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto, para poder acumular.

El juzgado deberá analizar en primer lugar la extinción por impagos, y posteriormente, el despido pudiendo darse estas situaciones

1. Si considera acreditado el incumplimiento del empresario decretará extinguida la relación por esta causa. Pero aquí existe una cuestión muy importante, será necesario analizar el despido realizado:
   1. Si el despido es improcedente, el trabajador tendrá derecho a todos los salarios desde el momento del despido hasta la fecha de la sentencia, aunque no exista trabajo efectivo. Esto es debido a que es el juez (y no la empresa) el que extingue la relación laboral por los impagos, sin tener en cuenta el despido. (Ejemplo, fecha despido 1 de agosto, fecha de la sentencia 1 de octubre, se podrán reclamar los salario que no se han percibido desde el 1 de agosto hasta el 1 de octubre aunque no se haya trabajado).
   2. Si el despido es procedente, no se pueden reclamar salarios tramitación.
2. Si se considera que no existe incumplimiento empresarial, se deberá analizar el despido, y se ganará o no la demanda, en función de la procedencia o improcedencia (o nulidad) del despido.

Esta importante posibilidad de reclamar los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia en caso de despido viene confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018.

Procedimiento a seguir por el trabajador

¿Qué plazo tengo?

En principio el plazo se puede considerar de un año desde que se produce el incumplimiento empresarial, y siempre  recomendaría realizar la reclamación dentro de dicho año.

No obstante, la jurisprudencia ha considerado que se puede reclamar incluso transcurrido un año ya que: «el hecho de que el trabajador no reclamara hasta pasado más de un año los impagos de salario , no implica que los haya consentido o que la reclamación extintiva esté prescrita.»

Ahora bien, para reclamar los salarios atrasados, sí que existirá el plazo de un año según el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.

Papeleta de conciliación y demanda ante los juzgados

Como en la mayoría de las reclamaciones, es obligatorio presentar una papeleta de conciliación antes de la demanda.

En dicho acto podemos alcanzar un acuerdo con la empresa por la extinción, pero es conveniente recordar que en dicho caso, si la empresa finalmente no paga la indemnización acordada, no estará cubierta por el FOGASA.

Por ello, es mejor, aunque haya acuerdo, presentar demanda, y reflejar el acuerdo en sede judicial.

¿Puedo acumular los salarios adeudados en el procedimiento?

Sí, el artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite acumular en un mismo procedimiento el salario más la extinción, pudiendo incluso ampliar la demanda el día de la celebración de la vista del juicio para reclamar todas las cantidades adeudadas hasta ese momento.

¿Qué pasa si la empresa paga toda la deuda antes del día del juicio?

La jurisprudencia ha considerado irrelevante el abono de los salarios impagados una vez presentada la demanda, puesto que el incumplimiento ya está realizado como ha determinado el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de julio de 2022.

¿Tengo que acudir a mi puesto de trabajo mientras no se resuelve el juicio?

La normativa laboral exige que se siga trabajando, no obstante la jurisprudencia ha considerado razonable que en algunos casos se pueda dejar de acudir al puesto de trabajo. Eso sí, no se podrá cobrar el paro hasta que tengamos sentencia.

La primera es la opción más segura, pero en ocasiones más complicada de conseguir, y es solicitar una medida cautelar en el procedimiento judicial.

En primer lugar por que tiene que decidirla un juez, con el tiempo de demora que ello conlleva, y en segundo lugar, por que no tienen por que concederla.

Esta opción se solicita, en virtud del artículo 79.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social  que establece que en los procedimientos del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores se podrá solicitar como medido cautelar la suspensión del contrato de trabajo o la exoneración de acudir a su puesto de trabajo «en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior».

Salvo que se suspenda la relación laboral, en caso de exoneración de acudir al puesto de trabajo, la empresa deberá de seguir cotizando y abonando los salarios.

La segunda opción es más arriesgada.

Si el trabajador considera que la permanencia en el puesto de trabajo le ocasiona una situación económica insostenible, la jurisprudencia ha considerado que no se le puede exigir que permanezca en su puesto de trabajo sin recibir salario por ello.

El riesgo de esta opción, es que el juez considere que no existe un incumplimiento del empresario y, en consecuencia, el abandono del puesto de trabajos se considere voluntaria.

No olvidemos que, salvo excepciones, esta demanda se ha de ejercitar mientras la relación esté viva.

Así lo ha considerado la sentencia de 17 de enero de 2011 del Tribunal Supremo, en el cual el trabajador comunicó en el acto de conciliación que ya no asistiría más a su puesto de trabajo.

El Tribunal considero que se puede abandonar el puesto de trabajo: «siempre que el incumplimiento empresarial del que se trate genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo, en cuyo caso se entiende como justificado el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestación del servicio sin que ello suponga dimisión»

En sentido contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2023 consideró como una baja voluntaria abandonar el puesto de trabajo aunque existan impagos salariales -perdiendo el derecho a paro e indemnización-, y ello en base a las siguientes cuestiones:

• La poca antigüedad del trabajador.
• Las pocas nóminas adeudadas; cinco.
• El puesto de trabajo de la persona trabajadora, es director de operaciones por lo que tiene mayor facilidad de colocación y búsqueda de un nuevo empleo.
• La baja voluntaria se produce un mes antes de la fecha de la vista, por lo que se considera que podría haber esperado.

¿Si gano el juicio y la empresa impugna la decisión?

La respuesta la tenemos en el artículo 303 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

En este caso el trabajador, tendrá dos opciones:

1. No reincorporarse a la empresa, en cumplimiento de la sentencia, y solicitar la prestación por desempleo.
2. Continuar en el puesto de trabajo.

La opción que decida deberá realizarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina judicial, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de que la empresa ha recurrido.

Si posteriormente, la empresa gana el recurso, el empresario deberá comunicar al trabajador, dentro del plazo de diez días a partir de su notificación, la fecha de reincorporación, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes a la recepción del escrito.

1. En este supuesto enjuiciado por el Supremo siempre se había abonado la nómina de manera puntual durante 20 años de relación laboral. ↩︎