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El riesgo durante la lactancia natural
El riesgo durante la lactancia hace referencia a los posibles daños que pueda ocasionar el trabajo y las condiciones laborales a la madre trabajadora durante el tiempo de lactancia natural.
Aunque a la lactancia tengan derecho los dos progenitores, en lo que se refiere a esta prestación sólo tienen derecho las mujeres.
En cuanto a su regulación es muy similar a la prestación por riesgo en el embarazo.
Por lo tanto, no está relacionado con la situación médica de la trabajadora o con posibles complicaciones de su lactancia natural o situación post parto, sino con las propias condiciones laborales de su puesto de trabajo y funciones desempeñadas que puedan provocar un riesgo en la lactancia natural, tanto en la madre como al bebé.
En este sentido, la ley de prevención de riesgos laborales establece en su artículo 26 que la empresa tiene la obligación de estudiar en su evaluación de riesgos si los procedimientos o condiciones laborales suponen un riesgo que puedan influir negativamente en la salud de la madre trabajadora o del bebe lactante.
En el caso de que así ocurra, la empresa tiene las siguientes obligaciones;
- Adaptación o cambio del puesto de trabajo a la trabajadora que sea compatible con la lactancia, y en caso de que esto no fuera posible,
- Suspensión de la relación laboral con derecho a una prestación que cubre el salario de la trabajadora. Que es la que explicamos en este artículo.
¿Cuándo se tiene derecho al subsidio?
Relacionado con lo indicado anteriormente, se tiene derecho cuando exista un riesgo para la salud de la trabajadora o del bebe durante la lactancia y sea imposible el cambio o adaptación del puesto de trabajo, tal y cómo establece el artículo 49 del Real Decreto 295/2009.
En cuanto a requisitos del trabajador, no se exige periodo previo de cotización, pero si se ha de finalizar la prestación de maternidad.
Es muy relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 que establece que ha de acreditarse mediante un informe médico que existe la lactancia natural, presumiendo posteriormente que esa lactancia natural continua hasta que el bebe cumple nueve meses, salvo que se acredite lo contrario.
En cuanto a los puestos de trabajo que existan riesgos, el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención establece en el anexo VII una lista no exhaustiva de agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la salud de las trabajadores en periodo de lactancia natural y que han de ser evaluadas en la evaluación de riesgos.
Salvo esta normativa, no existe otra legislación que determine de manera específica en que puestos de trabajo se han de conceder este riesgo o prestación.
Respecto a esta evaluación de riesgos, el Tribunal de Justicia de la Unión de 19 de octubre de 2017 y la Sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2018 considera que existe una discriminación por razón de sexo cuando en la evaluación no se tuvo en cuenta todas las condiciones laborales del puesto de trabajo, por ejemplo, si no se valora el trabajo a turnos o las jornadas continuas o nocturnas.
De hecho, en caso de que la evaluación de riesgos no recoja todas las condiciones laborales del puesto de trabajo, se habrá incumplido el artículo 4.1 de la Directiva 92/85, y en consecuencia, se invierte la carga de la prueba, por lo que ya no es la trabajadora la que tiene que acreditar el riesgo, sino que es la empresa la que tiene que acreditar la ausencia del mismo.
Dicho precepto impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, «la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia)»
Por lo tanto, la empresa debe realizar un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo.
Existe jurisprudencia bastante variada, y un importante número de sentencias del personal sanitario, concediendo este derecho cuando se realizan turnos o jornada de 24 horas y que impiden la alimentación del menor, como por ejemplo;
- Enfermera de transporte que realiza turnos nocturnos y diurnos de 12 horas. (Sentencia del Tribunal Supremo de julio de 2018)
- Trabajadores sanitarios que realizan jornadas que impiden la alimentación del menor. (Sentencia de 4 de diciembre de 2019 del Tribunal Supremo).
- Médica que trabaja en urgencias sanitarias en turnos de 24 horas cada seis días. (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019)
Otros ejemplos; también se ha concedido a una conductora de autobuses (Sentencia del TSJ de Madrid de 2010) o a una vigilante de seguridad de una central nuclear. (TSJ de Castilla la Mancha de 21 de octubre de 2009)
¿Cuándo se extingue este derecho?
El derecho existe desde el momento en que la trabajadora se tiene que reincorporar a su puesto de trabajo tras disfrutar de la prestación de maternidad y hasta que el bebe cumpla los nueve meses de edad.
Además, el artículo 50 del Real Decreto 295/2009 establece como causa de extinción las siguientes causas:
- Adaptación o cambio de puesto de trabajo sin riesgo.
- Extinción del contrato de trabajo.
- Interrupción de la lactancia natural o fallecimiento del hijo o de la trabajadora.
Cuantía de la prestación
La trabajadora es un 100% de la base de contingencias profesionales del mes inmediatamente anterior a la fecha en que se inicia la suspensión.
Durante la prestación, la empresa tiene la obligación de seguir cotizando, de la misma manera que la mutua, que será la responsable del pago, tendrá que descontarle a la trabajadora las cotizaciones que a ella le correspondan.
Cómo solicitar el subsidio
El procedimiento lo inicia la trabajadora mediante una solicitud remitido a la muta o al INSS en caso de que sea esta entidad la que cubre las contingencias profesionales de la empresa. En la mayoría de los casos el responsable es la mutua de accidentes de trabajo.
Sea quien sea el responsable, se tiene que cumplimentar la siguiente documentación.
Compatibilidad de la prestación con otro trabajo
La percepción del subsidio será compatible con cualquier trabajo que viniera desempeñando con anterioridad o pudiera comenzar a desempeñar la madre trabajadora y no impliquen riesgo durante el embarazo.
Es decir, que es compatible trabajar en otra empresa en la que no existe riesgo y cobrar el 100% del subsidio en la empresa en la que existe el riesgo durante la lactancia.