Los derechos derivados de la paternidad

Los derechos de los padres en cuanto al permiso de paternidad retribuido es el mismo que el de las madres, ambos tienen derecho a 16 semanas y al permiso de lactancia, así como a la excedencia o reducción de jornada por cuidado de un menor.

En resumen, estos son los derechos que tiene un padre para conciliar la vida laboral y familiar:

  1. Permiso de paternidad de 16 semanas abonado por la seguridad social.
  2. Lactancia acumulada y sin acumular abonada por la empresa.
  3. Posibilidad de reducir la jornada laboral, adaptar la misma o solicitar una excedencia por cuidado de un hijo.
  4. Posibilidad de disfrutar el permiso de maternidad compartido con la madre. A partir del 1 de enero de 2021, desaparece la posibilidad de que la madre ceda parte del permiso. Tampoco el padre puede ceder el permiso.

El permiso de paternidad, es propio y exclusivo del progenitor y por lo tanto no podrá ser cedido por el padre a la madre.

Los dos permisos de paternidad, abonado por la empresa y por la seguridad social

Antes de la reforma laboral del año 2019, existían dos permisos retribuidos en caso de nacimiento; uno lo pagaba la empresa y el otro la Seguridad Social.

  1. Permiso abonado por la empresa, sólo si lo recoge el convenio colectivo, ya que ha desaparecido este derecho del Estatuto de los Trabajadores con el aumento del permiso hasta las 16 semanas.
  2. Permiso abonado por la seguridad social, el artículo 48.4 indica que el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante dieciséis semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa.

¿Se han perdido los días de permiso que recoge el Estatuto de los Trabajadores y que abona la empresa?

Sí, se han perdido.

Es indiferente lo que indique el convenio colectivo. Aunque en un primer momento la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha de 21 de febrero de 2020 había considerado que esos días no se perdían, el Tribunal Supremo de forma consolidada ha indicado que sí que se pierden.

En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de enero de 2021 considera inaplicable los días de permiso de paternidad recogidos en convenio colectivo, o de manera más reciente la sentencia del 5 de abril de 2022 que indica que si se mantuviera el derecho «se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica.”«

Permiso de paternidad abonado por la Seguridad Social en el año 2023

En el año 2023, el padre tiene derecho a 16 semanas de permiso de paternidad, que obligatoriamente deberá disfrutar seis semanas inmediatamente después del parto.

El día que empieza a contar el permiso es el mismo día del nacimiento.

¿Cómo deben disfrutarse esos días?

Una vez transcurridas las seis semanas que deben disfrutarse inmediatamente después del parto, el padre podrá disfrutar las demás semanas como el quiera de forma acumulada o ininterrumpida y siempre en periodos semanales antes de que el menor cumpla 12 meses.

Estos días son decididos por el padre, sin que la empresa pueda oponerse, pero tendrán que preavisarse con una antelación mínima de quince días a la empresa.

Por otro lado, podrán disfrutarse en jornada parcial siempre que exista acuerdo con la empresa.

En este caso, si por ejemplo se disfruta al 50%, se cobraría mitad de la empresa y mitad de la seguridad social, y al ser a jornada parcial, será el doble de semanas que se tiene derecho.

¿Se puede adelantar el permiso de paternidad antes del nacimiento?

No, el poder adelantar el permiso hasta cuatro semanas es un derecho único y exclusivo de la madre.

El artículo 48.4 del Estatuto de los trabajadores indica expresamente que: «la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto», excluyendo expresamente al padre de esta posibilidad.

Solicitud del permiso a la empresa

La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días el disfrute del permiso de paternidad, salvo que el convenio colectivo establezca otra cosa.

Si el convenio no establece ningún tipo de formalismos a la hora de la comunicación -que rara vez lo hace-, la notificación es válida mediante cualquier medio; email, Whatsapp, burofax, comunicación escrita, siendo preferible aquél mediante el cual se pueda acreditar que la empresa lo ha recibido.

Solicitud de la prestación a la Seguridad Social

Para solicitar la prestación por paternidad, el trabajador puede hacerlo online a través del siguiente enlace.

Para que no tengamos problemas para solicitar el permiso, la empresa debe remitir de manera previa un certificado en el que consten las bases de cotización, para que el INSS tenga constancia de la cuantía que tiene que abonar.

Requisitos para el permiso de paternidad

La Seguridad Social establece un requisito, esto es, tener cubierto un período de cotización de 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio del período de suspensión o del permiso o, alternativamente, 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a la mencionada fecha.

Por otro lado, se ha de estar trabajando, es decir en situación de alta o asimilada al alta, sin que sea necesario ningún tipo de antigüedad mínima en la empresa.

Si quieres más información sobre los requisitos, te recomiendo este artículo.

Cuantía del permiso y exención IRPF

La prestación económica por paternidad abonada por la Seguridad Social, consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora de contingencias comunes.

A partir del uno de enero de 2023 se coge la base de dos meses antes del nacimiento, toda vez que el artículo 179 de la LGSS establece que «la base de cotización por contingencias comunes del mes inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante dividida entre el número de días a que dicha cotización se refiera».

En el caso de trabajadores contratados a tiempo parcial, la base reguladora del subsidio será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la suspensión laboral, entre trescientos sesenta y cinco.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan.

Teniendo en cuenta lo anterior, durante las dieciséis semanas se percibirá el 100 % de la base de contingencias comunes, por lo que el trabajador no debería de ver disminuido su salario, teniendo en cuenta que existe una base de cotización máxima que en el año 2023 es de 4.495,5 euros y por lo tanto, lo máximo que abonará el INSS.

Por último, la cuantía que se perciba del INSS estará exenta de cualquier tipo de retención de IRPF.

Ahora bien, sí que tendrá las deducciones derivadas de la cotización a la seguridad social, por lo que no se percibirá de manera neta el 100% sino algo menos.

Interrupción de las vacaciones, incapacidad temporal o extinción del contrato

Si el trabajador se le extingue el contrato durante el periodo de suspensión y de cobro de la prestación de la paternidad ya sea por despido o por finalización del mismo, seguirá percibiendo la prestación por paternidad hasta su extinción, pasando entonces, a la situación legal de desempleo y a percibir, si procede, el paro.

Si el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal, es decir de baja, el trabajador cobrará la prestación por paternidad, y por tanto verá aumentada la cuantía de la misma, ya que percibirá el 100% de la base reguladora.

El permiso de paternidad tiene preferencia sobre la baja y prestación por incapacidad temporal.

Es decir, que si el trabajador se encuentra de baja por incapacidad temporal, tendrá que disfrutar obligatoriamente el permiso de paternidad, y no puede posponerlo para un momento posterior.

Compartir el permiso de maternidad

No es posible ceder el permiso de paternidad ni el de maternidad a partir del 1 de enero de 2021.

Lactancia acumulada y sin acumular

El artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores, previo aviso y justificación, ausentarse del trabajo sin disminución del salario, debido a la lactancia del bebe.

El El permiso de lactancia se puede disfrutar hasta que el bebé cumple nueve meses, iniciándose en el momento en que se realiza la solicitud, siendo ésta realizada normalmente cuando el trabajador se ha reincorporado después del permiso de paternidad.

No  hace falta reincorporarse al trabajo para hacer la solicitud a la empresa, pero sí se tendrá en cuenta el día que se reincorpora para calcular los días que le corresponde.

Este permiso puede disfrutarse de las siguientes maneras:

  1. Lactancia sin acumular: El trabajador tiene derecho a una hora de ausencia del trabajo por cada día de trabajo, que se puede dividir en dos fracciones de media hora cada uno.
  2. Reducción de jornada: Solicitar entrar o salir media hora antes o después. En este caso se considera reducción de jornada, y en lugar de la hora de lactancia, sólo se tiene derecho a media hora.
  3. Lactancia acumulada: La acumulación de la lactancia se realiza de la forma que indique el convenio colectivo, en su defecto, se debe sumar cada hora de trabajo que se disfrutaría en caso de que no acumular hasta que el bebe cumpla nueve meses teniendo en cuenta el calendario laboral, y transformando dicha suma en jornadas de trabajo.

Tras la reforma del año 2019 este permiso pueden disfrutarlo los dos progenitores, tanto el padre como la madre aunque los dos estén trabajando.

De hecho, si los dos trabajan y los dos lo disfrutan, podrán ampliar el permiso desde los nueve hasta los doce meses.

Ahora bien, en ese caso, los meses de permiso desde los nueve meses hasta los doce meses tendrán una reducción del salario proporcional al tiempo de ausencia por disfrute del permiso.

Solicitud del permiso a la empresa

El trabajador deberá preavisar al empresario con 15 días de antelación o el tiempo que determine en el convenio colectivo aplicable precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada, así como indicar el horario escogido en caso de no optar por la lactancia acumulada.

Abono del salario

El permiso de lactancia deberá abonarlo el empresario, y el trabajador no podrá ver reducido, en ningún caso, el salario que venía percibiendo hasta ese momento.

A excepción, de si deciden ampliar el permiso hasta los doce meses, por los últimos tres meses.

Compatibilidad de todos los permisos

Todos los permisos aquí descritos son compatibles entre sí, además de que podrán también solicitarse estos dos importantes derechos:

Protección del trabajador

El trabajador tiene una especial protección durante el disfrute del permiso de paternidad y hasta doce meses después del nacimiento.

Esta protección determina que en caso de que se despide a un trabajador sin causa para ello, el despido será declarado nulo, y el trabajador tendrá derecho a a ser readmitido de manera inmediata con el abono de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue despedido.

No obstante, puede ser despedido si existe justa causa mediante un despido objetivo o disciplinario.

En atención a la norma, la protección no se hace efectiva hasta que el trabajador disfrute el permiso de paternidad de la Seguridad Social. Cuestión diferente es que se pueda acreditar que la empresa ha despedido al trabajador por el hecho de que iba a disfrutar la paternidad, en cuyo caso, el juez también podrá considera el como despido nulo.

Por ejemplo, la sentencia de 4 de diciembre de 2020 del TSJ de Madrid ha considerado nulo el despido de un trabajador que había avisado a la empresa con un mes de antelación a la fecha prevista de parto de que iba a disfrutar el permiso de paternidad y lactancia.

En este mismo sentido lo considera el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha de 16 de abril de 2021 que se denominó como despido nulo por discriminación por asociación.

Esta protección se prolongará, si el trabajador coge una reducción de jornada por cuidado de un menor o disfruta de una excedencia por cuidado de un hijo.

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