Derecho al permiso de nacimiento en caso de fallecimiento del bebe

Derecho al permiso de maternidad y paternidad en caso de aborto

Las últimas reformas legislativas han equiparado el permiso de maternidad y paternidad concediendo el derecho a disfrutar el permiso durante 16 semanas tras el nacimiento del bebe ambos progenitores, siempre que cumplan los requisitos de estar en alta en el momento de nacimiento y tener un periodo de cotización mínimo.

No obstante, en caso de aborto del feto antes del nacimiento los derechos no son similares para el madre y el padre como explicamos en este artículo.

Fallecimiento del bebe antes del nacimiento

La madre sí que tendría derecho al permiso, por el contrario, el padre no.

En relación a la madre, el artículo 8.4 del Real Decreto 295/2009 establece que en caso de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica de 16 semanas no se verá reducida, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas posteriores al parto, la madre solicites voluntariamente reincorporarse a su puesto de trabajo.

Este derecho existirá, siempre que el feto hubiera permanecido en el seno matero durante, al menos, 180 días, es decir una gestación superior a los seis meses.

Por otro lado, y en relación con el padre, el artículo 26.7 del citado Real Decreto 295/2009 establece que no se puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo muere antes del nacimiento.

Por ello, la seguridad social no reconoce este derecho en virtud del criterio de gestión 10/2020. No obstante, el INSS había considerado que sí que se tenía derecho en su anterior criterio de gestión 13/2019 que fue modificado por este nuevo criterio del año 2020.

Esta diferencia de trato ha sido avalada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de julio de 2022 y por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2023, y no atenta contra la igualdad, toda vez que la finalidad de la prestación por maternidad y paternidad son distintas, por lo tanto, el legislador no está obligado a dar el mismo tratamiento a estas prestaciones.

Sin embargo, sentencias de Tribunales de Superiores de Justicia habían concedido el derecho, valga como ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 10 de diciembre de 2021, en base a que el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, sin hacer ninguna distinción entre progenitores, establece que: «En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.»

Incluso posterior a la primera sentencia del Tribunal Supremo, existe la sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de octubre de 2022 que concede el derecho al padre a disfrutar el permiso.

Fallecimiento antes de los 180 días de gestación

En el caso de que no haya existido 180 días de gestación, no se tendrá derecho a la baja por nacimiento.

Ahora bien, desde junio de 2023 se podrá tener derecho a la incapacidad por temporal en caso de que el aborto incapacite a la mujer para poder desarrollar sus funciones.

Esta baja por incapacidad temporal tiene alguna ventaja sobre una baja por enfermedad común, puesto que no se requiere ningún tipo de cotización previa y se cobra desde el primer día de la baja.

Fallecimiento del hijo tras el nacimiento

En relación con la legislación indicado anteriormente, en caso de muerte del hijo o hija tras el nacimiento, se tendrá derecho a las 16 semanas del permiso por nacimiento.

Si fallece en el parto, estaríamos en el caso anterior, por lo que seguramente se negará el derecho al padre.

Por lo tanto, el periodo de suspensión por nacimiento no se verá reducido en caso de nacimiento, salvo que voluntariamente cualquier de los dos decida reincorporarse al puesto de trabajo tras la seis semanas de descanso que se consideran obligatorias.