Cómo funcionan las bolsas de empleo o trabajo

Concepto de las bolsas de trabajo

No existe un concepto ni una regulación general de las bolsas de empleo o trabajo.

En cuanto al concepto, podríamos definirlo como el «sistema para cubrir vacantes, tanto en empresas públicas como privadas, según un orden de preferencia previamente definido por unos parámetros objetivos y normalmente negociados colectivamente».

Ante esta falta de regulación legal de las bolsas de trabajo, tanto la creación de las mismas como su regulación interna quedan supeditadas a lo que se pueda negociar colectivamente, normalmente en los convenios colectivo.

Es cierto que las últimas reformas laborales han incluido la posibilidad de una bolsa en la empresa privada en el artículo 16 del Estatuto de los trabajadores al establecer que: «Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación».

En ausencia de una negociación colectiva, las bolsas de trabajo serán reguladas de manera unilateral por la administración o empresa privada correspondiente.

Estas bolsas son más habituales en la administración o empresas públicas que en las empresas privadas, pero nada impide que existan en todo tipo de entidades.

El derecho a ser llamado a trabajar

El único derecho que tiene un trabajador incluido en una bolsa de trabajo es el derecho a ser llamado cuando le corresponde, es decir, es más una expectativa de derecho muy similar a la de un trabajador que ha finalizado una excedencia voluntaria y solicita la reincorporación. No por el hecho de estar en la bolsa se tiene derecho a un puesto de trabajo.

Por lo tanto, sólo se podrá reclamar un puesto de trabajo en caso de que esa necesidad exista en la entidad pública o privada. Todo ello sin perjuicio de otros derechos que puedan acordarse en la negociación colectiva o legislación correspondiente en las administraciones públicas.

¿Qué pasa si rechazo la incorporación en el momento que me toque?

En el caso de que el trabajador renuncie a la incorporación a una plaza que le haya sido asignado, será relegado a la última plaza de la lista o, excepcionalmente puede ser excluido de la misma, todo depende de lo que se haya acordado en la negociación colectiva.

Ahora bien, podrá valorarse si existe una causa que lo justifique para no perder el derecho o ser relegado a la última plaza, y ello en relación al siguiente apartado.

¿Qué pasa si el trabajador está de baja por incapacidad temporal o de maternidad/paternidad?

En este caso, la persona trabajadora nunca puede sufrir un perjuicio por el hecho de no poder incorporarse al puesto de trabajo. Por lo tanto, si se está de baja por incapacidad temporal se debe de realizar igualmente el llamamiento, o en último caso, guardar el derecho que tenía en la lista, pero, en mi opinión, nunca se debería de relegar al último puesto.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 30 de noviembre de 2019 considera discriminatorio pasar al siguiente candidato cuando el trabajador que debe de ser llamado en primer lugar está disfrutando el permiso de maternidad o paternidad.

¿Qué pasa si no se respetan el orden de llamada?

La persona trabajadora debe presentar una demanda de derecho y cantidad reclamando el puesto de trabajo que no ha sido respetado y los salarios y cotizaciones dejados de percibir desde el momento que no lo llamaron cuando deberían de haberlo hecho.

Además, se deberá computar como antigüedad ese tiempo de trabajo, aunque no se hubiera desempeñado.

Así lo considera la jurisprudencia, valga como ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 23 de abril de 2008 referente a una trabajadora que no se le contrato de manera indefinida cuando tenía preferencia respecto a otros trabajadores según el orden de la lista establecida en el convenio colectivo concediéndole el derecho al puesto de trabajo y a los salarios o la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2009.

¿Es procedente descontar de la indemnización de daños y perjuicios lo percibido en desempleo?

No, tal y cómo recoge el Tribunal Supremo en su sentencia de dos de abril de 2019, ya que a la empresa le corresponde abonar en su totalidad la indemnización de daños y perjuicios sin que pueda descontarse la cuantía percibida por el trabajador por la prestación por desempleo, por que eso supondría que el trabajador estaría contribuyendo con su patrimonio a cuenta de unas prestaciones por desempleo que pudiera tener en el futuro.

Ahora bien, y para que no se considere un enriquecimiento injusto, el trabajador deberá devolver la prestación por desempleo percibida al SEPE.

Plazo para reclamar

El plazo para reclamar el derecho de reincorporación, así como de daños y perjuicios es de un año en virtud del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.

La cuestión radica en cuando empieza a computar ese año. Lo lógico es pensar que el año empieza a computar desde el momento que la persona trabajadora tiene conocimiento o debería de haber tenido conocimiento de que no se ha respetado su derecho.

Así lo considera la sentencia del TSJ de Valencia de 15 de mayo de 2008, que aunque haya pasado más de un año desde la contratación que se reclama, el trabajador conoce su exclusión de la bolsa de candidatos mucho después.

Las bolsas de trabajo en la administración pública

Además de todo lo indicado anteriormente, vamos a hacer referencia a algunas cuestiones específicas de las bolsas de empleo en la administración pública.

Estas bolsas de trabajo tienen como finalidad cubrir la cobertura de puestos temporales o provisionales derivados de bajas por enfermedad, maternidad, excedencias, necesidades temporales de contratación… y funcionan con carácter rotativo pasando los trabajadores al último puesto una vez hayan sido contratados y hayan finalizado la relación laboral.

Estos contratos de trabajo, siempre que hablemos de personal laboral, deben de cumplir los requisitos de cualquier contrato temporal, ya sea eventual o de sustitución. El contrato más utilizando en una bolsa es el del contrato de sustitución.

De hecho, hay que tener en cuenta que un trabajador puede superar la concatenación de contratos temporales del artículo 15.5, superar los 18 meses en dos o más contratos temporales en 24 meses, y tener derecho a reclamar se indefinido.

Además, tampoco podrá superar el contrato de sustitución por cobertura del puesto vacante durante más de tres años.

A falta de una regulación específica corresponde a la administración pública la determinación de los elementos que se deban tener en cuenta para el orden de los candidatos, siempre dentro de lo acordado en la negociación colectiva.

Estos factores deben de tener en cuenta los principios de transparencia, igualdad, mérito y capacidad con los que se tienen que acceder a la administración.

Así, dentro del gran margen de maniobra de las administraciones públicas en cuanto a la selección del personal, el baremo de las bolsas de trabajo suelen establecerse dentro de estas cuatro alternativas, siendo las más frecuentes las dos primeras:

• Bolsa de empleo formada por empleados públicos que han participado en una oposición sin llegar a aprobarla, pero sí que han superado la primera prueba de la oposición.
• Bolsa de empleo formada por empleadas públicos que han aprobado una oposición, pero no han obtenido plaza.
• Bolsa de empleo formada por personas trabajadoras según su experiencia previa y situación personal.
• Bolsa de empleo formada por una específica convocatoria con el fin dicho fin.

Estas bolsas deben de reelaborarse periódicamente para que no sean «indefinidas» o «inamovibles», impidiendo el acceso a nuevos candidatos.

Lo cierto es que no se regula cada cuando se tiene que realizar una nueva convocatoria, por lo que se estará a lo acordado colectivamente o, en defecto de esto, será una potestad de la administración decidir cuando se tienen que renovar.

Por otro lado, cuestiones o elementos que no se pueden usar dentro del baremo son las siguientes:

• El factor antigüedad no puede ser determinante dentro de los criterios de selección ya que puede privar a nuevos empleados acceder a un empleo en la administración.
• Relacionado con lo anterior, no se puede excluir a personas por el simple hecho de que no hayan sido contratados por la administración anteriormente, ya que va en contrato de los principios de igualdad, mérito y capacidad.
• Es procedente la valoración de la experiencia previa, pero se debe admitir la experiencia profesional obtenida en ámbitos similares.

En cualquier caso, la Administración Pública es la encargada de la gestión de las bolsas existentes, será la responsable de confeccionar la lista de candidatos y adjudicar el número de orden en atención a la puntuación obtenida en el proceso selectivo o la suma de los méritos, si así estuviese previsto en las bases de la convocatoria pública.

¿Cómo se realizan los llamamientos a los candidatos inscritos en una bolsa de empleo?

La notificación de los nombramientos se realiza por orden de puntuación que se tenga en la bolsa de trabajo, lo normal dentro de la mayoría de las administraciones públicas, es que se realice el llamamiento mediante llamada telefónica, teniendo que producirse dos avisos en horas distintas del día en caso de que no exista respuesta en la primera llamada.

Aunque también viene siendo habitual que se reciba una notificación por correo electrónico, el cual, debe ser respondido normalmente en un plazo de 24 o 48 horas dependiendo de la administración notificante y de lo que se haya establecido previamente en atención a la formalidad de los llamamientos.

Tanto si se produce mediante llamada telefónica o bien por correo electrónico, de no existir contestación por parte del candidato, se entenderá como una renuncia tácita al nombramiento y se procederá a su penalización, lo normal en la mayoría de las administraciones es que la penalización consista en que el candidato pasará a ocupar el último puesto en la bolsa de empleo de la que forme parte, lo normal, es que la duración de esta penalización sea de un año.

Es importante destacar que si existen causas justificadas por las cuales se produce el rechazo del empleo ofrecido, por ejemplo, una enfermedad, en estos casos, no se producirá la penalización.

¿Qué vinculación tendré con la Administración Pública si soy candidato en una bolsa de empleo?

El hecho de estar integrado en una bolsa de trabajo para poder ser llamado en caso de necesidades temporales (bajas por enfermedad, permisos, licencias, provisión con carácter temporal de vacantes, etc.), no supone en ningún caso la obligación de ser llamado, es decir, no es garantía de ningún tipo de contratación, solamente constituye “una posibilidad”.

En el caso que finalmente sí se produzca un llamamiento por parte de la administración pública para la cobertura de un puesto de trabajo por los motivos que hemos señalado y siempre que sea para la sustitución de funcionarios de carrera, entonces la vinculación jurídica que se tendrá con la administración pública será la de funcionario interino, siendo el contrato más utilizando el  contrato de sustitución.

Según el Estatuto básico del empleado público, el funcionario interino es aquel, que por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé entre otras:

• La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años.
• La sustitución transitoria de los titulares, durante el tiempo estrictamente necesario.
• La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses.

Debemos recordar que el nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.

A este personal interino le será aplicable el régimen general del personal de funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal, salvo aquello que sea exclusivo a la condición de funcionario de carrera.

Si formamos parte de una lista en la que el proceso selectivo es de personal laboral, lo que nos vinculará a ella será un contrato de trabajo en virtud de cualquiera de las modalidades de contratación previstas en la legislación laboral, en la que se presta servicios para la Administración Pública.

Por último, debemos señalar que cuando la contratación temporal ha de llevarse a cabo a través de las correspondientes bolsas de empleo, la Administración no podrá contratar directamente con quien ella estime oportuno, de lo contrario se consideraría una contratación fraudulenta.

Tampoco pueden realizar los llamamientos en otro orden que no sea el establecido conforme a la puntuación en la que el candidato figure inscrito en la bolsa de empleo.

Y por último, la constitución de estas bolsas de empleo no puede tener un carácter indefinido en el tiempo, lo cual, sería contrario a los principios básicos de mérito y capacidad, dado que no se daría la posibilidad a otros aspirantes de poder demostrar precisamente su mérito y capacidad en relación a las plazas que queden vacantes o sean objeto de cobertura temporal.

Participación de los representantes legales de los trabajadores

Los representantes legales de los trabajadores pueden realizar un seguimiento para verificar que se respeta los baremos establecidos a la hora de ordenar la preferencia los trabajadores. En este sentido, este derecho les permite recibir una copia de las bosas actualizadas.

Sin embargo, no se puede exigir a la administración, en bolsas muy amplias y complejas que remitan una lista actualizada cada vez que hay un cambio, ya que pueden existir cambios con mucha frecuencia lo que hace inviable la actualización constante de las listas.

¿Qué juzgado es el competente para resolver estos conflictos?

Una duda muy frecuente es cual es la jurisdicción competente en torno a los conflictos del personal laboral con la administración, y es una cuestión que dependerá de cual es la acción ejercitada por la persona trabajadora.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2015 considera que la competencia es la social, aunque hasta la fecha era el orden contencioso-administrativo bajo el argumento de que se enjuicia el orden de llamamientos, lo que implica que todavía no son trabajadores ya que es un acto previo y separable del contrato de trabajo.

Sin embargo, no es aplicable el orden contencioso-administrativo, ya que esta doctrina debe entenderse modificada por la entrada en vigor de la disposición contenida en la letra n), del art. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que atribuye al orden social las «demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia labora l y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional».

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de cinco de octubre de 2016 que considera que si lo solicitado en la demanda es, simplemente el cumplimiento de un acuerdo colectivo, el conocimiento del mismo corresponde a la jurisdicción social.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de dos de junio de 2016 determina que es competente  el orden social para decidir si se trata de una situación jurídica calificable como precontrato de trabajo la no contratación de un trabajador en una bolsa de empleo y de esa manera reclamar una indemnización de daños y perjuicios.

En una cuestión muy similar, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2018 considera, con un voto particular, competente el orden social para reclamar una indemnización de daños y perjuicios a pesar de no existir un contrato o precontrato laboral.

Por último, y considerando ya consolidada la competencia de la jurisdicción social ya que reitera doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2019 considera que la competencia para resolver el derecho preferente de contratación en las bolsas de trabajo de una administración pública corresponde a la Jurisdicción social.