Concepto de las bolsas de trabajo

No existe un concepto ni una regulación general de las bolsas de empleo o trabajo.

En cuanto al concepto, podríamos definirlo como el “sistema para cubrir vacantes, tanto en empresas públicas como privadas, según un orden de preferencia previamente definido por unos parámetros objetivos y normalmente negociados colectivamente”.

Ante esta falta de regulación legal de las bolsas de trabajo, tanto la creación de las mismas como su regulación interna quedan supeditadas a lo que se pueda negociar colectivamente, normalmente en los convenios colectivo.

En ausencia de una negociación colectiva, las bolsas de trabajo serán reguladas de manera unilateral por la administración o empresa privada correspondiente.

Estas bolsas son más habituales en la administración o empresas públicas que en las empresas privadas, pero nada impide que existan en todo tipo de entidades.

El derecho a ser llamado a trabajar

El único derecho que tiene un trabajador incluido en una bolsa de trabajo es el derecho a ser llamado cuando le corresponde, es decir, es más una expectativa de derecho muy similar a la de un trabajador que ha finalizado una excedencia voluntaria y solicita la reincorporación. No por el hecho de estar en la bolsa se tiene derecho a un puesto de trabajo.

Por lo tanto, sólo se podrá reclamar un puesto de trabajo en caso de que esa necesidad exista en la entidad pública o privada. Todo ello sin perjuicio de otros derechos que puedan acordarse en la negociación colectiva o legislación correspondiente en las administraciones públicas.

¿Qué pasa si rechazo la incorporación en el momento que me toque?

En el caso de que el trabajador renuncie a la incorporación a una plaza que le haya sido asignado, será relegado a la última plaza de la lista o, excepcionalmente puede ser excluido de la misma, todo depende de lo que se haya acordado en la negociación colectiva.

Ahora bien, podrá valorarse si existe una causa que lo justifique para no perder el derecho o ser relegado a la última plaza, y ello en relación al siguiente apartado.

¿Qué pasa si el trabajador está de baja por incapacidad temporal o de maternidad/paternidad?

En este caso, la persona trabajadora nunca puede sufrir un perjuicio por el hecho de no poder incorporarse al puesto de trabajo. Por lo tanto, si se está de baja por incapacidad temporal se debe de realizar igualmente el llamamiento, o en último caso, guardar el derecho que tenía en la lista, pero, en mi opinión, nunca se debería de relegar al último puesto.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 30 de noviembre de 2019 considera discriminatorio pasar al siguiente candidato cuando el trabajador que debe de ser llamado en primer lugar está disfrutando el permiso de maternidad o paternidad.

¿Qué pasa si no se respetan el orden de llamada?

La persona trabajadora debe presentar una demanda de derecho y cantidad reclamando el puesto de trabajo que no ha sido respetado y los salarios y cotizaciones dejados de percibir desde el momento que no lo llamaron cuando deberían de haberlo hecho. Además, se deberá computar como antigüedad ese tiempo de trabajo, aunque no se hubiera desempeñado.

Así lo considera la jurisprudencia, valga como ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 23 de abril de 2008 referente a una trabajadora que no se le contrato de manera indefinida cuando tenía preferencia respecto a otros trabajadores según el orden de la lista establecida en el convenio colectivo concediéndole el derecho al puesto de trabajo y a los salarios o la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2009.

¿Es procedente descontar de la indemnización de daños y perjuicios lo percibido en desempleo? No, tal y cómo recoge el Tribunal Supremo en su sentencia de dos de abril de 2019, ya que a la empresa le corresponde abonar en su totalidad la indemnización de daños y perjuicios sin que pueda descontarse la cuantía percibida por el trabajador por la prestación por desempleo, por que eso supondría que el trabajador estaría contribuyendo con su patrimonio a cuenta de unas prestaciones por desempleo que pudiera tener en el futuro.

Ahora bien, y para que no se considere un enriquecimiento injusto, el trabajador deberá devolver la prestación por desempleo percibida al SEPE.

Plazo para reclamar

El plazo para reclamar el derecho de reincorporación, así como de daños y perjuicios es de un año en virtud del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.

La cuestión radica en cuando empieza a computar ese año. Lo lógico es pensar que el año empieza a computar desde el momento que la persona trabajadora tiene conocimiento o debería de haber tenido conocimiento de que no se ha respetado su derecho.

Así lo considera la sentencia del TSJ de Valencia de 15 de mayo de 2008, que aunque haya pasado más de un año desde la contratación que se reclama, el trabajador conoce su exclusión de la bolsa de candidatos mucho después.

Las bolsas de trabajo en la administración pública

Además de todo lo indicado anteriormente, vamos a hacer referencia a algunas cuestiones específicas de las bolsas de empleo en la administración pública.

Estas bolsas de trabajo tienen como finalidad cubrir la cobertura de puestos temporales o provisionales derivados de bajas por enfermedad, maternidad, excedencias, necesidades temporales de contratación… y funcionan con carácter rotativo pasando los trabajadores al último puesto una vez hayan sido contratados y hayan finalizado la relación laboral.

Estos contratos de trabajo, siempre que hablemos de personal laboral, deben de cumplir los requisitos de cualquier contrato temporal, ya sea de obra o servicio, eventual o de interinidad. El contrato más utilizando en una bolsa es el del contrato de interinidad.

De hecho, hay que tener en cuenta que un trabajador puede superar la concatenación de contratos temporales del artículo 15.5, superar los 24 meses en dos o más contratos temporales en 30 meses, y tener derecho a reclamar se indefinido.

A falta de una regulación específica corresponde a la administración pública la determinación de los elementos que se deban tener en cuenta para el orden de los candidatos, siempre dentro de lo acordado en la negociación colectiva.

Estos factores deben de tener en cuenta los principios de transparencia, igualdad, mérito y capacidad con los que se tienen que acceder a la administración.

Así, dentro del gran margen de maniobra de las administraciones públicas en cuanto a la selección del personal, el baremo de las bolsas de trabajo suelen establecerse dentro de estas tres alternativas:

  • Bolsa de empleo formada por empleados públicos que han participado en una oposición sin llegar a aprobarla, pero sí que han superado la primera prueba de la oposición.
  • Bolsa de empleo formada por empleadas públicos que han aprobado una oposición, pero no han obtenido plaza.
  • Bolsa de empleo formada por personas trabajadoras según su experiencia previa y situación personal.

Estas bolsas deben de reelaborarse periódicamente para que no sean “indefinidas” o “inamovibles”, impidiendo el acceso a nuevos candidatos. Lo cierto es que no se regula cada cuando se tiene que realizar una nueva convocatoria, por lo que se estará a lo acordado colectivamente o, en defecto de esto, será una potestad de la administración decidir cuando se tienen que renovar.

Por otro lado, cuestiones o elementos que no se pueden usar dentro del baremo son las siguientes:

  • El factor antigüedad no puede ser determinante dentro de los criterios de selección ya que puede privar a nuevos empleados acceder a un empleo en la administración.
  • Relacionado con lo anterior, no se puede excluir a personas por el simple hecho de que no hayan sido contratados por la administración anteriormente, ya que va en contrato de los principios de igualdad, mérito y capacidad.
  • Es procedente la valoración de la experiencia previa, pero se debe admitir la experiencia profesional obtenida en ámbitos similares.

Participación de los representantes legales de los trabajadores

Los representantes legales de los trabajadores pueden realizar un seguimiento para verificar que se respeta los baremos establecidos a la hora de ordenar la preferencia los trabajadores. En este sentido, este derecho les permite recibir una copia de las bosas actualizadas.

Sin embargo, no se puede exigir a la administración, en bolsas muy amplias y complejas que remitan una lista actualizada cada vez que hay un cambio, ya que pueden existir cambios con mucha frecuencia lo que hace inviable la actualización constante de las listas.

¿Qué juzgado es el competente para resolver estos conflictos?

Una duda muy frecuente es cual es la jurisdicción competente en torno a los conflictos del personal laboral con la administración, y es una cuestión que dependerá de cual es la acción ejercitada por la persona trabajadora.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2015 considera que la competencia es la social, aunque hasta la fecha era el orden contencioso-administrativo bajo el argumento de que se enjuicia el orden de llamamientos, lo que implica que todavía no son trabajadores ya que es un acto previo y separable del contrato de trabajo.

Sin embargo, no es aplicable el orden contencioso-administrativo, ya que esta doctrina debe entenderse modificada por la entrada en vigor de la disposición contenida en la letra n), del art. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que atribuye al orden social las “demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia labora l y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional”.

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de cinco de octubre de 2016 que considera que si lo solicitado en la demanda es, simplemente el cumplimiento de un acuerdo colectivo, el conocimiento del mismo corresponde a la jurisdicción social.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de dos de junio de 2016 determina que es competente  el orden social para decidir si se trata de una situación jurídica calificable como precontrato de trabajo la no contratación de un trabajador en una bolsa de empleo y de esa manera reclamar una indemnización de daños y perjuicios.

En una cuestión muy similar, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2018 considera, con un voto particular, competente el orden social para reclamar una indemnización de daños y perjuicios a pesar de no existir un contrato o precontrato laboral.

Por último, y considerando ya consolidada la competencia de la jurisdicción social ya que reitera doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2019 considera que la competencia para resolver el derecho preferente de contratación en las bolsas de trabajo de una administración pública corresponde a la Jurisdicción social.