Cuándo existe cesión ilegal de trabajadores

Cesión de trabajadores en España

La normativa laboral no permite la cesión de trabajadores, esto es, estar contratada para una empresa A –que es la que paga– y sin embargo trabajar para una empresa B –que es la que organiza el trabajo-, salvo tres excepciones:

• Que se trate de una empresa de trabajo temporal ETT, permitido según el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.
• Exista una subcontratación, siempre que se realice correctamente según lo establecido en el artículo 42 del ET..
• Existencia de un grupo de empresas laboral, esto es, trabajar para diferentes empresas de un mismo grupo mercantil

Establecido todo lo anterior, para saber si existe o no cesión ilegal de trabajadores, habrá que analizar cada caso de manera concreta como detallaremos en este artículo, ya que incluso dentro de una misma empresa o grupo de trabajadores puede existir cesión ilegal sólo respecto a unos trabajadores, y no respecto a todos.

Cesión ilegal de trabajadores

En virtud del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores existe cesión ilegal cuando un trabajador está contratado por una empresa A, pero está dentro de la organización o bajo la dependencia de una empresa B.

Existen varias cuestiones que se deben evaluar para saber si nos encontramos ante una cesión ilegal. Considerando la empresa A la que nos tiene contratados, cuantas más respuestas sean la empresa B, más probable será que nos encontremos ante un caso de cesión ilegal:

• ¿Quién establece la jornada y horario de trabajo?
• ¿Quién organiza el trabajo diario y da las órdenes sobre el mismo?
• ¿Cómo se identifica el trabajador frente a terceras personas, ya sea otras empresas o clientes?, es decir, ¿a que empresa indica pertenecer?, ¿tiene algún distintivo de la empresa?, ¿de que empresa es el uniforme o la ropa que lleva?
• ¿A quién le tiene que pedir las vacaciones o cualquier tipo de permiso?
• ¿A que empresa pertenecen los medios materiales que utiliza el trabajador para realizar sus funciones?
• ¿La empresa que me tiene contratado tiene como único cliente la empresa cliente?
• ¿La empresa que me contrata tiene una estructura empresarial para organizar el trabajo?
• ¿En qué centro de trabajo se realizan las funciones?
• ¿Quién realiza las sanciones o amonestaciones verbales?

La cesión ilegal puede tener lugar entre dos empresas reales, como entre una real y otra «ficticia». En el caso de dos empresas reales los problemas consistirán en diferenciar la cesión de la contrata.

Diferencia entre cesión y subcontratación de obras y servicios.

La subcontratación laboral está recogida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

En este caso, una empresa A, contrata a una empresa B, para una determinada tarea, para la cual la empresa B tiene una estructura y actividad propia que le permite organizar el servicio y los trabajadores.

Por lo tanto, tiene que existir una independencia funcional, organizativa y material entre ambas empresas.

A modo de ejemplo, una constructora de un inmueble que subcontrata a otra para la instalación de la fontanería. La subcontrata tiene sus propios trabajadores, material y su organización productiva que será independiente de la empresa que está construyendo el inmueble.

La jurisprudencia acude a diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios para diferenciarla de la cesión ilegal:

• Justificación técnica de la contrata. Ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla
• Autonomía de su objeto.
• Aportación de medios de producción propios. La subcontratista cuenta con determinado capital, patrimonio específico, solvencia y estructura productiva.

En una sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 17 de diciembre de 2019 indica que existe cesión ilegal cuando la empresa principal planifique en todo momento la mayor parte de la organización y gestión de la actividad contratada.

En dicha sentencia, el tribunal supremo tuvo en consideración que la empresa principal realizaba una formación conjunta, tenían un mismo uniforme, utilizaban el mismo sistema de control de acceso y las directrices eran conjuntas.

Consecuencias de una cesión ilegal y opciones de los trabajadores

La consecuencia más importante en caso de que exista cesión ilegal es que la persona trabajadora reclame la condición de trabajador de cualquiera de las dos empresas.

Normalmente, se suele iniciar esta reclamación para ser trabajador de la empresa B en lugar de la A, ya que tiene mejores condiciones o es una empresa o administración pública.

Ahora bien, para poder reclamar ser considerado trabajador de una de las dos empresas, es obligatorio que se inicie el procedimiento judicial mientras la cesión se mantenga vigente, por lo tanto, la acción judicial sólo podrá ejercitarse durante el período en que se mantenga la cesión ilegal, siendo el término temporal de referencia la fecha de presentación de la demanda.

En caso de que se declare la existencia de cesión ilegal, se producen diferentes efectos en relación a los siguientes supuestos:

• Derecho de opción. Pueden adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria (A o B). El salario que corresponde al trabajador que ha optado por integrarse en la empresa cesionaria es el establecido en el convenio colectivo para otro trabajador del mismo grupo profesional y antigüedad.
• Fijeza en plantilla. En caso de no contar con un contrato indefinido, el trabajador tiene derecho automático a ser considerado como trabajador con contrato indefinido. La opción a integrarse en la plantilla fija de la empresa cedente o cesionaria corresponde al trabajador, pero una vez producida la opción, si media también despido y se declara improcedente, la opción entre la readmisión o la indemnización corresponde a la empresa en la cual se haya optado.
• Reclamación de salarios. Si la nueva empresa tiene un salario superior se puede reclamar las diferencias salariales.

Por último, las dos empresas responden solidariamente de cualquier deuda que exista con el trabajador, ya sea salarios, indemnizaciones o cotizaciones a la seguridad social.

¿Qué plazo existe para demandar por cesión ilegal?

Si lo que se quiere reclamar es la fijeza o la condición de trabajador de una u otra empresa, la demanda de cesión ilegal se ha de interponer durante la relación laboral, es decir mientras esta persista, o en último caso, cuando se produzca un despido. No existe plazo, sino que sólo se puede interponer mientras se mantenga la cesión ilegal

Sin embargo, tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2022 no se requiere que la situación de cesión subsista en el momento de la presentación de la papeleta de conciliación, si lo que se reclama es otro derecho como puede ser el cómputo del periodo en que hubo cesión ilegal a efectos de antigüedad.En este último caso, no existe plazo para demandar la cesión ilegal, sin perjuicio del plazo de un año para reclamar cantidades.

¿Es posible demandar de manera colectiva la cesión ilegal?

Depende.

Es posible el conflicto colectivo cuando todos las personas trabajadoras están en la misma situación, es decir, que resultan absolutamente idénticas, genéricas, homogéneas e indiferenciadas las condiciones en las que prestan servicios todos los trabajadores afectados, y no es necesario descender al análisis individualizado de las circunstancias en las que cada uno de ellos desempeñan sus funciones. (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2023)

La cesión ilegal en la Administración pública

Lo normal es que exista cesión ilegal en caso de un trabajador que está trabajando para la administración pública a través de una empresa privada. Sin embargo, también se puede producir la cesión ilegal entre administraciones.

Cuando la cesión ilegal se produce en la Administración Pública, los trabajadores cedidos adquieren la condición de trabajadores con relaciones laborales indefinidas, pero no son fijos de plantilla, los denominados personal laboral «indefinidos no fijos», pudiéndose extinguir el contrato al cubrirse reglamentariamente la plaza ocupada, todo ello para salvaguardar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Esta es una cuestión que se ha ampliado más en este artículo.