¿Cuándo existe la obligación de subrogar?

Los trabajadores tienen derecho -y están obligados también- a ser subrogados cuando se produzca cualquiera de estas situaciones:

  • El convenio colectivo establece la obligación de subrogar.
  • Existe sucesión de empresas en virtud del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores.

Por otro lado, determinados servicios municipales están gestionados por empresas privadas, previo haber cumplido las obligaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas y administrativas. Dichos pliegos pueden recoger la situación de determinados trabajadores laborales, pero nunca un pliego administrativo puede obligar a subrogar a trabajadores.

En este sentido, la administración tiene obligación de comunicar a la empresa los posibles costes que puede tener, y entre ellos, tiene que analizar la obligación que puede tener de los trabajadores que actualmente se encuentran trabajando en el servicio municipal y de sus condiciones laborales.

En esta entrada explicaremos los diferentes tipos de subrogación, las causas que lo justifican y los derechos de los trabajadores en cada caso.

Con carácter general, se puede indicar que todos los trabajadores subrogados tiene el derecho a que se le respeten todos las condiciones laborales que disfrutaban con anterioridad al cambio de empresario. La diferencia entre los distintos tipo de subrogación radica en las deudas y obligaciones anteriores a la subrogación.

Derecho de los trabajadores tras una subrogación

Derechos de los trabajadores tras una subrogación en virtud de una sucesión empresarial o derivado de la obligación establecida en el convenio cole...

¿Qué es la subrogación?

La subrogación es el cambio de titularidad de una empresa por otra, bien porque se transmite la totalidad de la empresa en su conjunto, o porque hay una transmisión de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, y ello supone para los trabajadores que existe un cambio de titularidad del empleador.

La empresa entrante tiene la obligación de contratar a todos los trabajadores afectados por la subrogación, y éstos tiene la obligación de ser subrogados.

Por otro lado, el nuevo empresario queda obligado a respetar los derechos laborales y de Seguridad Social de la anterior empresa, incluyendo el salario, la categoría, los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones hubiere adquirido el empresario cedente, si bien la extensión de las obligaciones y derechos varía en función de la causa que justificó la obligación de subrogar.

En definitiva, el único cambio que existe para el trabajador es la persona que le paga -denominada empleador- pero se le respetará el salario, antigüedad, jornada laboral, categoría, funciones…

Además, la empresa debe comunicar por escrito la subrogación a cada uno de los trabajadores afectados y enviar una copia de dicho escrito al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

En caso de que la empresa no respete alguno de estos derechos, el trabajador deberá demandar, y para el caso de que directamente no le subrogue, deberá demandar por despido para que éste sea considerado como improcedente o nulo.

Causas y consecuencias de la subrogación

Las consecuencias que supone la subrogación son casi las mismas en función de la causa de la subrogación

  • Si la subrogación viene motivada por aplicación del art.44 ET –sucesión de empresa-, el nuevo empleador, por lo tanto, la empresa entrante, sustituye a la saliente en su totalidad, y se subroga en derechos y obligacionespor lo que tendrá que responder también de las deudas y obligaciones que la empresa saliente tenga respecto a los trabajadores, Seguridad Social y demás administraciones, siempre y cuando las mismas no hubieran prescrito o caducado. Es decir, en este caso, la nueva empresa no sólo tiene que respetar todos los derechos, sino que responde de cualquier deuda que la antigua empresa tenía con los trabajadores o con la Seguridad Social u otra administración.
  • Si la subrogación viniera impuesta por convenio colectivo, habrá que estar al contenido del mismo para determinar el alcance de la subrogación. No obstante, en este caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado una sentencia en el asunto C-60/17 que considera que en caso de subrogación de empresas por convenio colectivo, la misma se debe regir por los garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando se asuma una parte esencial de la plantilla, es decir, en casi todos los casos. A raíz de dicha sentencia, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha de 27/09/2018 (R. 2747/2016) ha confirmado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La obligación que viene establecida por convenio

En este supuesto la subrogación se produce cuando la misma se establece por la vía de un convenio colectivo estatutario, es decir, no es la empresa la que ha decidido subrogar al personal, sino que viene obligada por el convenio colectivo.

Este tipo de obligaciones convencionales es frecuente que se produzca en determinados sectores: limpieza, vigilancia y seguridad, hostelería, etc.

El convenio colectivo marcará la forma y condiciones de la subrogación, así como la obligación de la comunicación entre las empresas implicadas.

Para que la subrogación sea exigible, los trabajadores deben de encontrarse dentro del ámbito de aplicación del citado convenio. Conforme al art. 82.3 del ET los convenios colectivos estatutarios tienen eficacia erga omnes -frente a todos- y, por lo tanto, obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

A mayor abundamiento, precisar que será responsabilidad de la empresa saliente cualquier consecuencia respecto de la falta de información que el convenio exigiese y no hubiese cumplido.  Por ejemplo, si no comunica la existencia de un trabajador, la correspondiente indemnización deberá de ser abonada por la empresa saliente que incumplió la obligación de suministrar la correspondiente información.

La subrogación por sucesión empresarial, art. 44 ET

El artículo 44 del Estatuto de los trabajadores –ET en adelante- define la sucesión de empresa como el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

En dicho artículo se establece la obligación de que el nuevo empleador se subrogue, es decir, asuma todas las obligaciones y los derechos laborales de los trabajadores de otra empresa.

Para determinar si existe o una sucesión empresarial, y por tanto, existe la obligación de subrogar habrá que determinar si existe una sucesión de una entidad económica. ¿Qué es una entidad económica? Debe ser definida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. En otras palabras, cuando una empresa continua con la actividad de otra.

No es fácil definir cuándo existe una sucesión de empresas por lo que habrá de valorarse cada caso de forma individual estudiando que elementos adquiere o utiliza la nueva empresa respecto de la anterior.

De hecho, la jurisprudencia fijada por el TJUE afirma que no siempre que se produce una sucesión de contratas existe transmisión y por tanto obligación de subrogación en los derechos de los trabajadores, debiendo valorar el juez si ha existido una sucesión de activos que permitan afirmar que existe transmisión de una empresa u organización con capacidad productiva.

Algunos ejemplos en los cuales pueden considerarse que existe sucesión sería en la sucesión de contratas en la que el aporte fundamental de la empresa que lo presta es la mano de obra y se contrata a todos los trabajadores que estaban anteriormente el servicio, cuando la empresa entrante compra todos los medios materiales a la empresa saliente y contrata a un alto porcentaje de los trabajadores que prestaban antes el servicio, etc.

La sucesión de empresa y derechos de los trabajadores

Cuando existe obligación de subrogar a los trabajadores según el artículo 44 del Estatuto.

La subrogación que viene establecida en los pliegos administrativos de las contratas

Como hemos indicado anteriormente, el trabajador no está obligado ni tiene el derecho a exigir la subrogación por el simple hecho de que aparezca como personal a subrogar en los pliegos administrativos y técnicos.

Así lo ha indicado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 12 de diciembre de 2017 . Que indica que sólo existirá la obligación en caso de que exista sucesión empresarial en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 130 de la Ley de Contratos del sector Público establece que la administración está obligada a informar: “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales “

Por lo tanto, cuando la administración considera que la legislación laboral obliga a la subrogación lo indica en el pliego. Pero que aparezca en el pliego, no quiere decir que esto sea así, ya que es la interpretación que hace en la administración.

Ante la duda, y para evitar problemas, la administración siempre informa ante la mínima sospecha de que exista la obligación de subrogar.

¿El trabajador se puede negar a la subrogación? ¿Puede solicitar la extinción de la relación laboral?

No, el trabajador está obligado a ser subrogado y debe aceptar esta situación. Salvo la excepción ya comentada de que la subrogación simplemente se realiza por que así lo indique los pliegos administrativos.

El hecho de que exista una subrogación no es causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de la relación laboral, no se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni otra causa por la cual acogerse a la extinción.

Si no quiere subrogarse, la única opción que tiene es extinguir la relación laboral mediante una baja voluntaria. En dicho caso, perderá el derecho a una indemnización y a la prestación por desempleo.