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¿Cuándo existe la obligación de subrogar?
Los trabajadores tienen derecho -y están obligados también- a ser subrogados cuando se produzca cualquiera de estas situaciones:
- El convenio colectivo establece la obligación de subrogar.
- Existe sucesión de empresas en virtud del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores.
Por otro lado, es muy frecuente la posibilidad de subrogación de las personas trabajadoras en una contrata de un servicio público, indicando esa posibilidad el pliego de prescripciones técnicas y administrativas.
No obstante, esos pliegos es un acto elaborado por una administración que nunca puede obligar o perjudicar los derechos laborales de las personas trabajadores.
En este sentido, la administración, en virtud del artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector público, tiene obligación de comunicar e informar a la empresa interesada en una contrata los posibles costes que puede tener, y entre ellos, tiene que analizar la obligación que puede tener de los trabajadores que actualmente se encuentran trabajando en el servicio municipal y de sus condiciones laborales.
No obstante, tal y como ha reiterado la jurisprudencia, valga como ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 11 de noviembre de 2022, lo recogido en los pliegos administrativos sólo tiene efectos informativos, pero nunca son vinculantes para las empresas.
Con carácter general, se puede indicar que todos los trabajadores subrogados tiene el derecho a que se le respeten todos las condiciones laborales que disfrutaban con anterioridad al cambio de empresario.
¿Qué es la subrogación?
La subrogación es el cambio de titularidad de una empresa por otra, bien porque se transmite la totalidad de la empresa en su conjunto, o porque hay una transmisión de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, y ello supone para los trabajadores que existe un cambio de titularidad del empleador.
La empresa entrante tiene la obligación de contratar a todos los trabajadores afectados por la subrogación, y éstos tienen la obligación de ser subrogados.
Por otro lado, el nuevo empresario queda obligado a respetar los derechos laborales y de Seguridad Social de la anterior empresa, incluyendo el salario, la categoría, los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones hubiere adquirido el empresario cedente.
En definitiva, el único cambio que existe para el trabajador es la persona que le paga -denominada empleador- pero se le respetará el salario, antigüedad, jornada laboral, categoría, funciones…
Además, la empresa debe comunicar por escrito la subrogación a cada uno de los trabajadores afectados y enviar una copia de dicho escrito al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).
En caso de que la empresa no respete alguno de estos derechos, el trabajador deberá demandar, y para el caso de que directamente no le subrogue, y la otra empresa considere que se le debe subrogar, deberá demandar por despido para que éste sea considerado como improcedente o nulo.
En este último caso, lo más recomendable es demandar a las dos empresas, tanto la entrante como la saliente.
Consecuencias de la subrogación
En relación con lo indicado anteriormente, la subrogación opera de manera obligatoria tanto para el empresario como para la persona trabajadora cuando existe una sucesión empresarial como cuando lo obliga el convenio colectivo.
No se requiere el acuerdo de las partes, ni la aceptación de la persona trabajadora.
El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, indica que la empresa entrante tendrá que responder no sólo de los derechos laborales de las personas trabajadoras, sino responderá solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
Es decir, en este caso, la nueva empresa no sólo tiene que respetar todos los derechos, sino que responde de cualquier deuda que la antigua empresa tenía con los trabajadores o con la Seguridad Social u otra administración.
En cualquier caso, y respecto a las deudas de salario hay que tener en cuenta el plazo de prescripción de un año que tiene el trabajador para reclamar.
Esta obligación también existe en caso de que exista una subrogación determinada por el convenio colectivo cuando se asuma a una parte esencial de la plantilla tal y como ha determinado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado una sentencia en el asunto C-60/17 y confirmada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha de 27/09/2018 (R. 2747/2016).
La obligación que viene establecida por convenio
En este supuesto la subrogación se produce cuando la misma se establece por la vía de un convenio colectivo estatutario, es decir, no es la empresa la que ha decidido subrogar al personal, sino que viene obligada por el convenio colectivo.
Los convenios estatutarios son aquellos que han sido negociados conforme a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores. En esta entrada explico la diferencia.
Conforme al art. 82.3 del ET los convenios colectivos estatutarios tienen eficacia erga omnes -frente a todos- y, por lo tanto, obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.
Este tipo de obligaciones convencionales es frecuente que se produzca en determinados sectores: limpieza, vigilancia y seguridad, hostelería, etc.
El convenio colectivo marcará la forma y condiciones de la subrogación, así como la obligación de la comunicación entre las empresas implicadas.
Para que la subrogación sea exigible, los trabajadores deben de encontrarse dentro del ámbito de aplicación del citado convenio.
Una cuestión relevante puede ser la falta de documentación que pueda realizar la empresa saliente respecto a la empresa entrante y las consecuencias para las personas trabajadoras.
Sobre esta cuestión te recomiendo este artículo.
La subrogación por sucesión empresarial, art. 44 ET
El artículo 44 del Estatuto de los trabajadores –ET en adelante- define la sucesión de empresa como el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
En dicho artículo se establece la obligación de que el nuevo empleador se subrogue, es decir, asuma todas las obligaciones y los derechos laborales de los trabajadores de otra empresa.
Para determinar si existe o una sucesión empresarial, y por tanto, existe la obligación de subrogar habrá que determinar si existe una sucesión de una entidad económica.
¿Qué es una entidad económica? Debe ser definida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. En otras palabras, cuando una empresa continua con la actividad de otra.
No es fácil definir cuándo existe una sucesión de empresas por lo que habrá de valorarse cada caso de forma individual estudiando que elementos adquiere o utiliza la nueva empresa respecto de la anterior.
De hecho, la jurisprudencia fijada por el TJUE afirma que no siempre que se produce una sucesión de contratas existe transmisión y por tanto obligación de subrogación en los derechos de los trabajadores, debiendo valorar el juez si ha existido una sucesión de activos que permitan afirmar que existe transmisión de una empresa u organización con capacidad productiva.
Algunos ejemplos en los cuales pueden considerarse que existe sucesión sería en la sucesión de contratas en la que el aporte fundamental de la empresa que lo presta es la mano de obra y se contrata a todos los trabajadores que estaban anteriormente el servicio, cuando la empresa entrante compra todos los medios materiales a la empresa saliente y contrata a un alto porcentaje de los trabajadores que prestaban antes el servicio, etc.
En cualquier caso, si quieres más información al respecto recomiendo este artículo…
La subrogación que viene establecida en los pliegos administrativos de las contratas
Como hemos indicado anteriormente, el trabajador no está obligado ni tiene el derecho a exigir la subrogación por el simple hecho de que aparezca como personal a subrogar en los pliegos administrativos y técnicos.
Así lo ha indicado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 12 de diciembre de 2017 . Que indica que sólo existirá la obligación en caso de que exista sucesión empresarial en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
El artículo 130 de la Ley de Contratos del sector Público establece que la administración está obligada a informar: «Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales «
Por lo tanto, cuando la administración considera que la legislación laboral obliga a la subrogación lo indica en el pliego. Pero que aparezca en el pliego, no quiere decir que esto sea así, ya que es la interpretación que hace en la administración.
Ante la duda, y para evitar problemas, la administración siempre informa ante la mínima sospecha de que exista la obligación de subrogar.
Convenio colectivo de aplicación tras la subrogación
El artículo 44 establece que, salvo pacto en contrario establecido de manera colectiva con los representantes legales de los trabajadores, el convenio colectivo de aplicación es el que tenían los trabajadores en la empresa saliente.
Este convenio se mantendrá hasta la vigencia de dicho convenio o hasta que se firme un nuevo convenio colectivo de aplicación en la nueva empresa.
Si quieres más información te recomiendo este artículo.
¿El trabajador se puede negar a la subrogación? ¿Puede solicitar la extinción de la relación laboral?
No, el trabajador está obligado a ser subrogado y debe aceptar esta situación.
Salvo la excepción ya comentada de que la subrogación simplemente se realiza por que así lo indique los pliegos administrativos.
El hecho de que exista una subrogación no es causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de la relación laboral, no se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni otra causa por la cual acogerse a la extinción.
Si no quiere subrogarse, la única opción que tiene es extinguir la relación laboral mediante una baja voluntaria. En dicho caso, perderá el derecho a una indemnización y a la prestación por desempleo.
No obstante, si ha sido subrogado y no está conforme, tendrá que interponer una demanda de reclamación de derecho exigiendo el derecho a no ser subrogado.
Hola,
una consulta, ¿hay un minimo de meses de antiguedad para que un trabajador tenga el derecho a ser subrogado?
Me han comentado que son mínimo 4 meses desde que ha sido contratado, ¿es así?
Donde queda expecificado ese periodo.
gracias
En ocasiones el convenio colectivo sí que establece un plazo tener derecho a ser subrogado. Así que revisa el convenio colectivo de aplicación.
Buenas tardes,en el 2018 comenzamos a trabajar para una empresa,que fue adjudicada para prestar servicios de limpieza de márgenes y zonas ajardinadas dependientes del Cabildo de Lanzarote,en el 2019 la empresa decide no seguir con el servicio,con lo cual fuimos subrogados por el Cabildo ese mismo año,hasta que sacaran la licitación,en el año 2021 fuimos subrogados por la nueva adjudicataria,después de 2 años el Cabildo decide no renovar el servicio,por lo que volvimos nuevamente a ser subrogados por la institución y hasta la fecha, ¿Cuáles son los derechos que nos pertenecerían ?
-Aunque comenzamos a trabajar en el 2018,se nos reconoce una antigüedad de 2017,así es,que actualmente viene recogido en nuestras nóminas.
Gracias.
La pregunta es amplia, en principio se deben mantener todos los derechos en cada subrogación.
Hola buenas tardes. El año pasado mi antiguo jefe vendió su negocio a otra empresa. Dicha empresa nos ha subrogado a todos los trabajadores manteniendo todas las condiciones. Mi ex jefe nos comunicó la venta unos días antes de la firma y no nos ha comunicado tampoco nada por escrito a ningún trabajador. Es esto legal? No se supone que ambos deberíamos firmar un documento donde nos comunica el cambio de situación? Gracias.
Hola, en mí empresa me han subrrogado, me mantiene sueldo, antigüedad y categoría. Pero tengo un pacto con la antigua empresa por traslado de gastos de gasolina, hora invertida que está fuera de nómina. Qué pasa con éste pacto?
Debería respetarse igualmente.
Hola
En mi empresa nuestro enlace sindical va ha realizar un pliego con el ayuntamiento para subrogar a algunos trabajadores digo algunos porque aunque seamos de la misma empresa algunos tenemos contrato por mantenimiento urbano otros por eléctrica y otros por aguas él va a subrogar a los que tienen contrato de mantenimiento urbano yo tengo contrato de mantenimiento urbano y además una minusvalía del 36% mi pregunta es si tengo derecho a que me metan en el pliego por tener la minusvalía y si pueden hacer eso de meter en el pliego solo a los de contrato de mantenimiento urbano
En primer lugar, el pliego sólo tiene carácter informativo si luego existen más trabajadores a subrogar lo determina la normativa y jurisprudencia laboral, no por que el pliego indique una cosa no se tenga derecho a la subrogación. En segundo lugar, para saber si se tiene derecho habría que saber más del caso concreto, ver que es lo que dice el convenio y la actividad económica se licita, el derecho a subrogación nunca vendrá determinado (para bien o para mal) por el hecho de tener una minusvalía, ya que en estas cuestiones no afecta.
Gracias