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Obligación de la empresa de dar de llamar al trabajador de baja
El hecho de que una persona trabajadora se encuentre de baja por incapacidad temporal no modifica la obligación empresarial de realizar el llamamiento cuando corresponda.
Por lo tanto, el empresario tiene la obligación de realizar igualmente el llamamiento para su reincorporación y proceder a tramitar su alta en la Seguridad Social y posteriormente, realizar los trámites correspondientes a su situación de incapacidad temporal.
Esta cuestión, antes dudosa, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de julio de 2016 que indica que: «aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona«
¿Qué debemos hacer si no realizan el llamamiento?
Se debe demandar por despido solicitando la nulidad del mismo, y subsidiariamente la improcedencia más una indemnización de daños y perjuicios.
La solicitud de nulidad, salvo que exista otra causa por la cual se pueda justificar, se pide en virtud de la Ley 15/2022 que establece en su artículo que serán nulos todos los actos de discriminación de alguna de las causas recogidas en el artículo 2 de la citada ley.
El artículo 2 de dicha ley establece que: «Nadie podrá ser discriminado por razón de (…), enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social«.
Además, como explicamos más detalladamente en este artículo, cualquier vulneración de un derecho fundamental podrá ser resarcido mediante una indemnización de daños y perjuicios.
Plazo para demandar
Una cuestión fundamental a este respecto será el plazo impugnar la falta de llamamiento.
El plazo de 20 días hábiles para impugnar el despido empieza a contar cuando la empresa no ha llamado y debería de haberlo hecho.
Es cierto que en determinados casos no es fácil determinar el día exacto del llamamiento, por lo que en dicho caso, el plazo empezaría desde el momento que la persona trabajadora tiene conocimiento de que no ha sido llamado.
En ningún caso podemos esperar al alta médica y solicitar la reincorporación y demandar si el empresario no la acepta ya que podríamos estar fuera de plazo.
Así lo ha determinado la jurisprudencia, y más concretamente la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2022.
En dicha sentencia establece que lo que determina el «dies ad quem» (día que empieza a contar el plazo) es el conocimiento que tiene la persona trabajadora de la voluntad extintiva de la empresa, por lo que si la persona trabajadora conoció que era voluntad de la empresa no llamarla para para un nuevo periodo de actividad laboral y entonces no articuló acción impugnando esa omisión de llamamiento a través de un despido, si lo hace posteriormente cundo le dan el alta, ya lo hace fuera de plazo.
El artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores es claro cuando indica que «El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos».