Situación protegida

Aquellos padres que tengan que cuidar a un hijo menor de 18 años afectado por un cáncer o enfermedad grave, podrán acogerse a una reducción de jornada de entre el 50% y el 99%de su jornada, recibiendo además un subsidio que cubre dicha reducción de jornada para que no vean reducidos sus ingresos.

Para tener derecho a ello, ambos progenitores deben de estar trabajando, y sólo se concederá este derecho a uno de ellos.

En este sentido, el Estatuto de los trabajadores, en su artículo 37.6, permite coger una reducción de jornada para el cuidado del hijo durante el tiempo de su hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad de al menos la mitad de la jornada y un máximo del 99 % de la jornada, siempre que sea preciso cuidar de manera directa, continua y permanente a los hijos o menores a su cargo.

En definitiva para darse la situación protegida tiene que cumplirse los siguientes requisitos:

  • Hijo menor de 18 años que padezca cáncer o una enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración o precisen cuidados de manera directa sin hospitalización.
  • Precisen cuidado directo, continuo y permanente de sus progenitores, adoptantes o acogedores.
  • Ambos progenitores deben de estar en alta en la Seguridad Social, es decir, trabajando. En caso de que uno de los dos esté cobrando el paro no se podrá cobrar este subsidio.

Enfermedad grave

Las enfermedades consideradas graves vienen recogidas en el anexo del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, que os podéis descargar aquí.

El caso de que la enfermedad no aparezca en dicho listado, no es un impedimento absoluto para que no se reconozca este derecho.

Por ejemplo, la sentencia del TSJ de Madrid de 25 de abril de 2016 concede el derecho por el cuidado de una menor afectada por el Síndrome de Phelan-Macdermid, por ser equiparable analógicamente a alguna de las enfermedades especificadas en el listado anteriormente indicado.

De la misma manera, la Sentencia del TSJ de Galicia de 14 de julio de 2015 concede el derecho por el cuidado de un menor que padece una anomalía cromosómica que guarda relación con la Enfermedad de Duchene.

La enfermedad debe provocar un ingreso hospitalario de larga duración, aunque también está considerado como hospitalización la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico.

La acreditación de la situación se efectuará mediante declaración cumplimentada por el facultativo del servicio público de salud responsable de la atención del menor.

Es posible que se acredite también por los servicios médicos privados, pero en dicho caso debe de acompañarse de un informe realizado por el facultativo del centro donde se encuentre el menor y que sea el responsable de su atención.

Cuando exista recaída del menor por el cáncer o la misma enfermedad grave, no será necesario un nuevo ingreso hospitalario, si bien deberá acreditarse, mediante nueva declaración médica.

¿Cambia algo en caso de que estemos separados o divorciados? ¿Influye quien tenga la custodia?

El Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de julio de 2021 ha determinado que el hecho de que haya una separación o divorcio no modifica el hecho de que ambos progenitores tengan que estar trabajando para que se tenga derecho a este permiso.

De hecho, la sentencia entiende que una madre divorciada que tiene la guardia y custodia no puede continuar percibiendo la prestación si el otro progenitor deja de trabajar, ya que entiende que no existe ninguna limitación del padre para que cuide del menor.

Reducción de la jornada

El artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores indica que el progenitor, adoptante o acogedor tendrá derecho a una reducción de jornada de al menos el 50% de la jornada laboral. Esta reducción se puede solicitar hasta que el menor cumpla 18 años.

Como es una reducción de jornada, el máximo es de 99%, por que en otro caso sería una excedencia.

Esta reducción máxima es la que suele ser solicitada por la mayoría de las personas trabajadoras, entonces ¿hay que trabajar un 1%? No, normalmente las empresas asumen que con esa reducción no es necesario trabajar.

Dicho lo anterior, no hay que olvidar que en el convenio colectivo de aplicación se puede establecer algún tipo de derecho o formalismo en cuanto a la reducción de jornada, por lo que es conveniente revisarlo.

¿Tengo reserva del puesto de trabajo? ¿Qué pasa cuando me incorpore?

Sí, aunque en realidad no se trata de una reserva del puesto, ya que técnicamente nunca se ha suspendido la relación laboral, toda vez que el trabajador continua trabajando como mínimo el 1% de su jornada laboral.

En consecuencia, cuando finalice, por el motivo que sea, la reducción de jornada, el trabajador tiene el derecho -y la empresa la obligación- a reincorporase a su puesto de trabajo cobrando el salario que le corresponde a la jornada según las condiciones laborales que tenía anteriormente la persona trabajadora.

Además, tendrá que realizar las mismas funciones que realizaba antes sin que pueda sufrir ningún cambio.

Cuestión diferente es que la empresa tenga potestad para realizar alguna modificación siguiendo el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de movilidad geográfica, y siempre que exista una causa objetiva par ello.

¿Quién cotiza por mi durante la reducción?

El segundo párrafo del apartado 3 del artículo 237 establece que las cotizaciones  realizadas durante estos periodos de reducción de jornada, se computan incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal.

Dentro de las contingencias anteriormente indicas no se recoge el desempleo, pero el artículo 270 de la Ley General de la Seguridad social establece que las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el 100 por ciento de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial.

En definitiva, la persona trabajadora no sufre un perjuicio en las cotizaciones.

¿Pierdo el derecho a prestación si escolarizan al menor? ¿O se escolariza en un centro especial?

Depende.

No debería de ser automático, sino que deberá valorarse cada caso de manera concreta.

Existen sentencias que reconoce el derecho a mantener la prestación si se acredita la necesidad de un cuidado directo del menor, ya sea por las faltas de asistencia o por la necesidad de medicación.

Por ejemplo la sentencia del TSJ de Madrid del 4 de abril de 2019 establece : “el que el menor esté escolarizado en el colegio (…), no supone, dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente”.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2020 considero que se tenía derecho a subsidio, a pesar de la escolarización del menor, ya que  se le debían practicar dos controles diarios de azúcar en sangre en horario escolar y seguir las pautas oportunas establecidas por el equipo médico.

Además, en el presente caso, dicho control no lo presta el personal del Colegio, pues en primer lugar ni están preparados ni quieren hacerlo, por lo que tendría que acudir personalmente el progenitor todos los días.

En este mismo sentido, tenemos la sentencia del 28 de junio de 2016 del Tribunal Supremo, en el cual se concede la prestación con una reducción del 56,25% para el cuidado del menor aunque esté escolarizado en un centro especial.

Prestación por cuidado de un hijo

Requisitos para la solicitud

Serán beneficiarios por el subsidio los trabajadores  por cuenta ajena y asimilados siempre que cumplan los siguientes requisitos:

  • Reducción de su jornada de trabajo de al menos un 50% de su duración.
  • Estar los dos progenitores, dentro de la unidad familiar, en alta en la seguridad social.
  • Acreditar el periodo mínimo de cotización:
    • Menores de 21 años: No se exige cotización mínima.
    • Cumplidos 21 y menores de 26 años: 90 días cotizados dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a dicha fecha, o 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral.
    • Mayores de 26 años. 180 días cotizados dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a dicha fecha o 360 días a lo largo de su vida laboral.

En referencia a la edad, se considera la que tienen los padres en la fecha exacta en la que se inicie la reducción de jornada.

Cuando ambos progenitores, adoptantes o acogedores tuvieran derecho al subsidio, sólo podrá ser reconocido en favor de uno de ellos. No obstante podrán alternarse entre ellos el subsidio por periodos no inferiores a un mes.

En caso de separación judicial, nulidad o divorcio, y ante una falta de acuerdo, se concederá el derecho a prestación a quien tenga otorgada la custodia del menor y, si ésta fuese compartida, al que lo solicite en primer lugar.

Por último, y en relación al requisito de estar ambos progenitores en alta, surge la duda de si uno de los progenitores disfruta de la maternidad o está de baja por incapacidad temporal.

En estos caso, entiendo que se mantiene el derecho, y de hecho así lo considera la Sentencia del TSJ de Galicia de 18 de diciembre de 2019 en el caso de que uno de los progenitores disfrute el permiso de maternidad.

Cuantía de la prestación

La prestación económica consiste en un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100% de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, en función de la reducción de jornada.

Ésta se calcula sumando dos módulos:

  • Modulo 1: Base de cotización por contingencias profesionales del mes anterior a la baja, con exclusión de las horas extraordinarias dividido entre el número de días a que se refiere dicha cotización.
  • Módulo 2: Suma de las fracciones de base de cotizaciones correspondientes a las horas extraordinarias realizadas durante los 12 meses anteriores al mes de la baja dividido entre 365 días.

La cuantía de la prestación será el 100% sobre la base reguladora correspondiente, en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo.

Cuando el trabajador no tenga cubierta la contingencia de incapacidad temporal en el régimen que deba reconocer la prestación, la base reguladora estará constituida por la base de cotización de contingencias comunes.

La base reguladora se modificará o actualizará al mismo tiempo que las bases de cotización correspondientes.

¿Se reduce la cuantía si antes estaba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de un menor?

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (enlace a sentencia)  ha determinado que la prestación se debe de calcular como si la reducción de jornada no existiera, ya que de otro modo se estaría penalizando a los trabajadores.

Así también lo ha considerado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de noviembre de 2020, considerando la situación desde una perspectiva de género.

Ejemplo de cálculo de la prestación

Un trabajador que en el último mes la base de cotización por contingencias comunes ha sido de 1.430 euros, y por otro lado la suma de los últimos doce meses de la base de horas extraordinarias ha sido de 1.100 euros.

Módulo 1: 1430 euros / 30 días del periodo de cotización = 47,66 euros.

Módulo 2: 1.100 euros/365= 3,01 euros

Suma de los dos módulos = 50.67 euros.

Si la reducción de la jornada es de un 60%, cobrará al día por prestación; 50.67 *0.6=30.402 euros. Lo que equivale a un pago mensual de 912.06 euros.

Duración y extinción de la prestación

El derecho nace a partir del mismo día en que dé comienzo la reducción de jornada correspondiente, siempre que la solicitud se formule en el plazo de tres meses desde la fecha en que produjo la reducción.

Una vez transcurridos esos tres meses, la retroactividad máxima de la prestación será de tres meses, por lo que perder parte de la prestación si no se solicita en plazo.

La duración inicial es de un mes, prorrogable por periodos de dos meses cuando subsista la necesidad del cuidado, que se acreditará mediante declaración del facultativo del servicio público o privado, teniendo en cuenta que el límite de duración es hasta que el hijo sea mayor de edad.

El derecho a la prestación se extinguirá por las siguientes causas:

  • Por la reincorporación plena al trabajo o reanudación total de la actividad laboral del beneficiario, cesando la reducción de la jornada por cuidado de menores.
  • Por cesar la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor.
  • Cuando uno de los progenitores deje su trabajo.
  • Por cumplir el menor 18 años.
  • Por fallecimiento del menor.
  • Por fallecimiento del beneficiario de la prestación.

Gestión y pago del subsidio

La gestión será realizada por la entidad gestora con la que el trabajador tenga cubiertas las contingencias profesionales (normalmente la mutua de la empresa), en otro caso, será competente la entidad gestora que asuma la cobertura por incapacidades temporales por contingencias comunes.

El pago del subsidio se realizará por la entidad gestora o por la mutua competente en la fecha de inicio de los efectos económicos de la prestación, por períodos mensuales vencidos.

Tributación de la prestación

Esta prestación está exenta de tributación.

Sobre esta cuestión existen diferentes consultas vinculantes (entre otras, V2599-16, V0196-17 o V1628-18), confirmando que dicha prestación se encuentra exenta de tributación en el IRPF en virtud de lo dispuesto en la letra z) del artículo 7 de la Ley 35/2006 del IRPF.

Cuidado de menores en el caso de trabajadores por cuenta propia o autónomos

Los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos tendrán derecho a esta prestación teniendo en cuenta las siguientes peculiaridades:

  • Se considera situación protegido el cese parcial de su actividad.
  • Los porcentajes de reducción de jornada se entiende referidos a una jornada de 40 horas semanales.
  • Deberán hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la seguridad social.
  • En aquellos supuestos que el trabajador no tenga cubierta la contingencia de incapacidad temporal, la base reguladora de la misma estará constituida por la base de cotización de contingencias comunes.