Reducción y prestación cuidado de menor afectado por enfermedad grave

Situación protegida

Aquellos progenitores que tengan que cuidar a un hijo afectado por un cáncer o enfermedad grave, podrán acogerse a una reducción de jornada de entre el 50% y el 99% de su jornada, recibiendo además un subsidio que cubre dicha reducción de jornada para que no vean reducidos sus ingresos.

Para tener derecho a ello, ambos progenitores deben de estar trabajando, y sólo se concederá este derecho a uno de ellos.

En este sentido, el Estatuto de los trabajadores, en su artículo 37.6, permite coger una reducción de jornada para el cuidado del hijo durante el tiempo de su hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad de al menos la mitad de la jornada y un máximo del 99 % de la jornada, siempre que sea preciso cuidar de manera directa, continua y permanente a los hijos o menores a su cargo.

En definitiva para tener derecho a esta reducción y el correspondiente subsidio se tiene que cumplirse los siguientes requisitos:

• Hijo/a que padezca cáncer o una enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración o precisen cuidados de manera directa sin hospitalización.
• Precisen cuidado directo, continuo y permanente de sus progenitores, adoptantes o acogedores.
• Ambos progenitores deben de estar en alta en la Seguridad Social, es decir, trabajando. En caso de que uno de los dos esté cobrando el paro no se podrá cobrar este subsidio. Si un trabajo es a tiempo parcial, el coeficiente de parcialidad deberá de ser igual o superior al 25%.
• En el año 2022 se había ampliado hasta los 23 años, y en el año 2023 se ha ampliado nuevamente hasta los 26 años en caso de que el hijo tengo reconocida una grado de discapacidad igual o superior al 65%.
• En caso de divorcio o separación judicial, podrá tener derecho a ello el progenitor que tenga la custodia, aunque el otro no trabaje.

Además, derivado de la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 2/2022, para aquellos progenitores que se hubiera extinguido el derecho antes del 1 de enero de 2022 por haber cumplido los 18 años de edad podrán volver a solicitarlo siempre y cuando el hijo no supere los 23 años de edad.

En cuanto a la prestación, ésta se concede por un periodo inicial de un mes, prorrogable por periodos de dos meses.

Edad del hijo

Tras los diferentes cambios normativos, estos son los requisitos en cuanto a la edad que hay que cumplir:

• Siempre se tendrá derecho cuando el hijo tenga menos de 18 años y se cumplan los demás requisitos.
• Se podrá seguir percibiendo la prestación hasta los 23 años como máximo cuando se viene percibiendo en el momento que se cumple los 18 años del hijo y se mantiene el padecimiento del cáncer o enfermedad grave diagnosticado anteriormente.
• Si no se percibe en el momento que tiene 18 años, se puede solicitar posteriormente hasta que cumple los 23 años, siempre que los supuestos de padecimiento de cáncer o enfermedad grave fueran diagnosticada antes de alcanza la mayoría de edad.
• Excepcionalmente, se podrá mantener la prestación hasta que cumpla los 26 años si antes de alcanzar los 23 años se acredita un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.

Enfermedad grave

Las enfermedades consideradas graves vienen recogidas en el anexo del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, que os podéis descargar aquí.

El caso de que la enfermedad no aparezca en dicho listado, no es un impedimento absoluto para que no se reconozca este derecho.

Por ejemplo, la sentencia del TSJ de Madrid de 25 de abril de 2016 concede el derecho por el cuidado de una menor afectada por el Síndrome de Phelan-Macdermid, por ser equiparable analógicamente a alguna de las enfermedades especificadas en el listado anteriormente indicado.

De la misma manera, la Sentencia del TSJ de Galicia de 14 de julio de 2015 concede el derecho por el cuidado de un menor que padece una anomalía cromosómica que guarda relación con la Enfermedad de Duchene.

En cualquier caso, la enfermedad debe provocar un ingreso hospitalario de larga duración, aunque también está considerado como hospitalización la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico.

La acreditación de la situación se efectuará mediante declaración cumplimentada por el facultativo del servicio público de salud responsable de la atención del menor.

Es posible que se acredite también por los servicios médicos privados, pero en dicho caso debe de acompañarse de un informe realizado por el facultativo del centro donde se encuentre el menor y que sea el responsable de su atención.

Cuando exista recaída del menor por el cáncer o la misma enfermedad grave, no será necesario un nuevo ingreso hospitalario, si bien deberá acreditarse mediante nueva declaración médica.

¿Cambia algo en caso de que estemos separados o divorciados? ¿Influye quien tenga la custodia?

En abril de 2023, y a través del RDL 2/2023 se ha modificado este requisito.

En este sentido, en caso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, mujer víctima de violencia de genero o extinción de la pareja de hecho, el progenitor que tenga la guardia y custodia podrá seguir percibiendo la prestación aunque el otro progenitor no trabaje.

Por lo tanto, si existe una custodia compartida sí que será requisitos indispensable que ambos progenitores estén trabajando.

Es decir, que en caso de separación o divorcio no es requisitos indispensable que los dos progenitores trabajen sino que sólo afectará que aquél que tiene la guardia y custodia trabajen.

Esto cambia completamente la legislación y jurisprudencia anterior, puesto que el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de julio de 2021 había determinado que el hecho de que haya una separación o divorcio no modifica el requisito de que ambos progenitores tengan que estar trabajando para que se tenga derecho a este permiso.

Esta sentencia ha sido totalmente superada tras la modificación operada en abril de 2023.

Reducción de la jornada

El artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores indica que el progenitor, adoptante o acogedor tendrá derecho a una reducción de jornada de al menos el 50% de la jornada laboral.

Según el Estatuto esta reducción se puede solicitar hasta que el menor cumpla 18 años, no obstante, en la modificación operada en el año 2022 se ha ampliado la prestación a los 23 años.

Como es una reducción de jornada, el máximo es de 99%, por que en otro caso sería una excedencia.

Esta reducción máxima es la que suele ser solicitada por la mayoría de las personas trabajadoras, entonces ¿hay que trabajar un 1%? No, normalmente las empresas asumen que con esa reducción no es necesario trabajar.

Dicho lo anterior, no hay que olvidar que en el convenio colectivo de aplicación se puede establecer algún tipo de derecho o formalismo en cuanto a la reducción de jornada, por lo que es conveniente revisarlo.

¿Tengo reserva del puesto de trabajo? ¿Qué pasa cuando me incorpore?

Sí, aunque en realidad no se trata de una reserva del puesto, ya que técnicamente nunca se ha suspendido la relación laboral, toda vez que el trabajador continua trabajando como mínimo el 1% de su jornada laboral.

En consecuencia, cuando finalice, por el motivo que sea, la reducción de jornada, el trabajador tiene el derecho -y la empresa la obligación- a reincorporase a su puesto de trabajo cobrando el salario que le corresponde a la jornada según las condiciones laborales que tenía anteriormente la persona trabajadora.

Además, tendrá que realizar las mismas funciones que realizaba antes sin que pueda sufrir ningún cambio.

Cuestión diferente es que la empresa tenga potestad para realizar alguna modificación siguiendo el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de movilidad geográfica, y siempre que exista una causa objetiva par ello.

¿Quién cotiza por mi durante la reducción?

Aunque la empresa ni la mutua cotice, la Seguridad Social lo entiende cotizado.

El segundo párrafo del apartado 3 del artículo 237 establece que las cotizaciones  realizadas durante estos periodos de reducción de jornada, se computan incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal.

Dentro de las contingencias anteriormente indicas no se recoge el desempleo, pero el artículo 270 de la Ley General de la Seguridad social establece que las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el 100 por ciento de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial.

En definitiva, la persona trabajadora no sufre ningún perjuicio en las cotizaciones.

¿Pierdo el derecho a prestación si escolarizan al menor? ¿O se escolariza en un centro especial?

Depende.

No debería de ser automático, sino que deberá valorarse cada caso de manera concreta.

Existen sentencias que reconoce el derecho a mantener la prestación si se acredita la necesidad de un cuidado directo del menor, ya sea por las faltas de asistencia o por la necesidad de medicación.

Por ejemplo la sentencia del TSJ de Madrid del 4 de abril de 2019 establece : «el que el menor esté escolarizado en el colegio (…), no supone, dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente».

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2020 considero que se tenía derecho a subsidio, a pesar de la escolarización del menor, ya que  se le debían practicar dos controles diarios de azúcar en sangre en horario escolar y seguir las pautas oportunas establecidas por el equipo médico.

Además, en el presente caso, dicho control no lo presta el personal del Colegio, pues en primer lugar ni están preparados ni quieren hacerlo, por lo que tendría que acudir personalmente el progenitor todos los días.

En este mismo sentido, tenemos la sentencia del 28 de junio de 2016 del Tribunal Supremo, en el cual se concede la prestación con una reducción del 56,25% para el cuidado del menor aunque esté escolarizado en un centro especial.

Derecho de los trabajadores a tiempo parcial

En el caso de las personas trabajadoras a tiempo parcial, el Real Decreto 1148/2011 establece en su artículo 4 que para tener derecho a esta prestación la jornada ha de ser igual o superior al 25 por ciento.

En caso de que tengamos duda sobre nuestro porcentaje de jornada podemos verificarlo en nuestro informe de vida laboral en el apartado de CTP % – coeficiente de parcialidad-.

No obstante, si la persona trabajadora tuviera dos o más contratos a tiempo parcial, se sumarán las jornadas efectivas de trabajo a efectos de determinar el citado límite.

Por otro lado, en cuanto a la reducción de jornada, también ha de ser en, al menos, un 50 por 100, reconociéndose el subsidio en proporción al porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo que disfruten.

¿Qué pasa en caso de despido?

La persona trabajadora con reducción de jornada sólo puede ser despedido en caso de que exista causa para ello, ya que en otro caso, el despido siempre será nulo con la obligación de la empresa de readmitirlo en su puesto de trabajo.

Al existir una reducción de jornada, en la mayoría de los casos, del 99% será complicado que exista causa para un despido disciplinario, por lo que si existe causa será un despido objetivo.

Este tipo de despido otorga el derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado, teniendo en cuenta que el salario regulador debe de ser el que percibe la persona trabajadora sin reducción de jornada en virtud de la disposición adicional decimonovena del Estatuto de los Trabajadores.

Prestación por cuidado de un hijo

Requisitos para la solicitud

Serán beneficiarios por el subsidio los trabajadores  por cuenta ajena y asimilados siempre que cumplan los siguientes requisitos:

• Reducción de su jornada de trabajo de al menos un 50% de su duración.
• Estar los dos progenitores, dentro de la unidad familiar, en alta en la seguridad social.
• Acreditar el periodo mínimo de cotización:
  • Menores de 21 años: No se exige cotización mínima.
  • Cumplidos 21 y menores de 26 años: 90 días cotizados dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a dicha fecha, o 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral.
  • Mayores de 26 años. 180 días cotizados dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a dicha fecha o 360 días a lo largo de su vida laboral.

En referencia a la edad, se considera la que tienen los padres en la fecha exacta en la que se inicie la reducción de jornada.

Cuando ambos progenitores, adoptantes o acogedores tuvieran derecho al subsidio, sólo podrá ser reconocido en favor de uno de ellos.

No obstante podrán alternarse entre ellos el subsidio por periodos no inferiores a un mes.

En caso de separación judicial, nulidad o divorcio, y ante una falta de acuerdo, se concederá el derecho a prestación a quien tenga otorgada la custodia del menor y, si ésta fuese compartida, al que lo solicite en primer lugar.

Estar los dos progenitores trabajando

Uno de los requisitos que da más problemas es el hecho de estar los dos progenitores trabajando y dados de alta en la Seguridad Social, ya sea por cuenta ajena y propia.

Como indicábamos en un apartado anterior, esta obligación no se sigue exigiendo si exista un divorcio y uno de los dos progenitores tiene la guardia y custodia, ya que en dicho caso sólo se exigirá que que ese progenitor esté trabajando.

Por otro lado, surge la duda de si uno de los progenitores disfruta de la maternidad o está de baja por incapacidad temporal.

En estos caso, entiendo que se mantiene el derecho, y de hecho así lo considera la Sentencia del TSJ de Galicia de 18 de diciembre de 2019 en el caso de que uno de los progenitores disfrute el permiso de maternidad.

Cuantía de la prestación

La prestación económica consiste en un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100% de la base reguladora que se calculará diferente en caso de jornada completa o parcial o de trabajodes fijos discontinuos.

• En el caso de trabajadores a jornada completa la base de cotización será la base por contingencias comunes del mes inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante, dividida entre el número de días a que dicha cotización se refiera. Es decir, la base de contingencias comunes de dos meses antes de que se comience la reducción de jornada.
• En el caso de trabajadores a tiempo parcial o fijos discontinuos la base reguladora será el resultado de dividir entre trescientos sesenta y cinco la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa en los doce meses naturales inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

No obstante, en los supuestos en los que el trabajador haya ingresado en la empresa en el mes anterior al del hecho causante, para el cálculo de la base reguladora se tomará la base de cotización por contingencias comunes correspondiente al mes inmediatamente anterior al del inicio del descanso o del permiso por nacimiento y cuidado de menor.

Si, en su caso, el trabajador hubiera ingresado en la empresa en el mismo mes del hecho causante, se tomará la base de cotización por contingencias comunes de dicho mes.

La base reguladora se modificará o actualizará al mismo tiempo que las bases de cotización correspondientes.

¿Se reduce la cuantía si antes estaba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de un menor?

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (enlace a sentencia)  ha determinado que la prestación se debe de calcular como si la reducción de jornada no existiera, ya que de otro modo se estaría penalizando a los trabajadores.

Así también lo ha considerado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de noviembre de 2020, considerando la situación desde una perspectiva de género.

Duración y extinción de la prestación

El derecho nace a partir del mismo día en que dé comienzo la reducción de jornada correspondiente, siempre que la solicitud se formule en el plazo de tres meses desde la fecha en que produjo la reducción.

Una vez transcurridos esos tres meses, la retroactividad máxima de la prestación será de tres meses, por lo que perder parte de la prestación si no se solicita en plazo.

La duración inicial es de un mes, prorrogable por periodos de dos meses cuando subsista la necesidad del cuidado, que se acreditará mediante declaración del facultativo del servicio público o privado, teniendo en cuenta que el límite de duración es hasta que el hijo sea mayor de edad.

El derecho a la prestación se extinguirá por las siguientes causas:

• Por la reincorporación plena al trabajo o reanudación total de la actividad laboral del beneficiario, cesando la reducción de la jornada por cuidado de menores.
• Por cesar la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor.
• Cuando uno de los progenitores deje su trabajo.
• Por cumplir el menor 23 años.
• Por fallecimiento del menor.
• Por fallecimiento del beneficiario de la prestación.

Gestión y pago del subsidio

La gestión será realizada por la entidad gestora con la que el trabajador tenga cubiertas las contingencias profesionales (normalmente la mutua de la empresa), en otro caso, será competente la entidad gestora que asuma la cobertura por incapacidades temporales por contingencias comunes.

El pago del subsidio se realizará por la entidad gestora o por la mutua competente en la fecha de inicio de los efectos económicos de la prestación, por períodos mensuales vencidos.

Tributación de la prestación

Esta prestación está exenta de tributación.

Sobre esta cuestión existen diferentes consultas vinculantes (entre otras, V2599-16, V0196-17 o V1628-18), confirmando que dicha prestación se encuentra exenta de tributación en el IRPF en virtud de lo dispuesto en la letra z) del artículo 7 de la Ley 35/2006 del IRPF.

Cuidado de menores en el caso de trabajadores por cuenta propia o autónomos

Los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos tendrán derecho a esta prestación teniendo en cuenta las siguientes peculiaridades:

• Se considera situación protegido el cese parcial de su actividad.
• Los porcentajes de reducción de jornada se entiende referidos a una jornada de 40 horas semanales.
• Deberán hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la seguridad social.
• La base reguladora es el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas a este régimen especial durante los seis meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante entre ciento ochenta