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La contratación de un familiar: hermano, hijo, pareja o pariente
No existe ningún impedimento legal para la contratación de un familiar, ahora bien, en función de la relación entre ambos familiares y la convivencia se podrá contratar:
- mediante una relación laboral, mediante un contrato de trabajo, o,
- mediante una relación mercantil, y en este caso el familiar tendrá que darse de alta en el régimen de trabajadores por cuenta propia en la Seguridad Social -Autónomos-.
En principio, y salvo que se demuestre lo contrario, un familiar con el que exista convivencia debe ser contratado a través de la figura del «familiar autónomo colaborador», y por tanto, una relación mercantil.
En este sentido, el artículo 12 de la Ley General de la Seguridad Social indica que:
no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.
En consecuencia, ¿cuando se tiene que contratar bajo una relación mercantil como autónomo colaborador?
Contratación como autónomo colaborador
El citado artículo 12 de la Ley General de la Seguridad Social establece que se deberá contratar como autónomo colaborador cuando:
- Entre empleador y trabajador exista una relación de parentesco hasta el segundo grado,
- Se convive en el mismo hogar y en el mismo domicilio
La obligación de que sea un autónomo viene determinado por que la legislación considera que, aunque reciba un salario por su trabajo, el trabajo se hace para algo propio, la comunidad familiar, además asume parte del riesgo del trabajo.
Alta del trabajador autónomo y bonificaciones
El familiar, para poder trabajar, tendrá que darse de alta en el régimen especial de trabajador por cuenta propia -conocido normalmente como autónomos- y abonar la cuantía correspondiente a su cotización.
Además, no gozará de los beneficios de un trabajador en cuanto a la protección de la Seguridad Social, siendo la más importante la pérdida al derecho a la prestación por desempleo.
En cuanto al alta, y en virtud del artículo 35 del estatuto del trabajador autónomo, el cónyuge y familiares de trabajadores autónomos por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado tendrán derecho a una bonificación durante los 24 meses siguientes a la fecha de efectos del alta, equivalente al 50 por ciento durante los primeros 18 meses y al 25 por ciento durante los 6 meses siguientes, de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima el tipo correspondiente de cotización vigente.
Contratación bajo un relación laboral
Además de la excepción del hijo, explicada posteriormente, el familiar podrá demostrar que no existen los requisitos para incluirlos dentro del concepto de un familiar, y por tanto, existen las características propias de una relación laboral.
Es decir, que no existe una convivencia ni dependencia económica entre los familiares, además de que al familiar se le trata como a otro trabajador más en el sentido de que se le respetan todos los derechos laborales propios de una relación laboral.
Aunque hay que analizar cada caso de manera concreta, hay que tener en cuenta los siguientes aspectos para acreditar la relación laboral:
- La carga de la prueba recae sobre el trabajador para acreditar la existencia de una relación laboral.
- Es conveniente acreditar una no dependencia entre empresario y familiar, como por ejemplo no convivir en la misma vivienda y tener planes de vida diferenciados.
- Se debe abonar al trabajador como mínimo lo que contempla el convenio colectivo, ya que en otro sentido se puede entender que no lo percibe por que asume los riesgos que sólo los debe asumir el empresario o autónomo colaborador.
Los familiares del trabajador que puedan ser dados de alta como trabajadores por cuenta ajena, además de la documentación prevista con carácter general, se acompañará una declaración del empresario y del familiar en la que se haga constar la condición de éste como trabajador por cuenta ajena en la actividad.
El alta podrá ser denegada por la Inspección de trabajo y de la Seguridad social.
Excepción: contratación hijo/a
La disposición adicional décima de la ley 20/2007 relativa al estatuto del trabajador autónomo indica que, y en excepción a lo indicado anteriormente, los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años aunque convivan con él.
Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aún siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral.
A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:
- Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento.
- Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad Social.
- Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento.
En cualquier caso, los hijos contratados de esta manera baja una relación laboral, no estarán protegidos por el desempleo, es decir, que no podrán cobrarlo al finalizar la relación laboral.
Por otro lado, no hay que olvidar que si el hijo es totalmente dependiente y no existe convivencia, independientemente de la edad que tenga, se podrá contratar mediante una relación laboral con todos los derechos inherentes a dicha relación, incluyendo el desempleo.
Por ello, sí que tendrán derecho a desempleo aquel trabajador mejor de 30 años que preste servicios para su progenitor, si no existe convivencia con el mismo, tal y como ha determinado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de marzo de 2021.