El artículo 42 del Estatuto de los trabajadores relativo a la contratas y subcontratas

El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores regula la subcontratación de obras y servicios, lo que se conoce habitualmente como externalización de servicios o descentralización productiva.

A través de la subcontratación, las empresas externalizan una parte de su negocio para que sea realizada por otra empresa con el objetivo, en la mayoría de los casos, de abaratar costes empresariales.

Este abaratamiento solía venir motivado por la aplicación de un convenio colectivo a la empresa subcontratada con unas condiciones menos ventajosas que si esa misma actividad la hubiera realizado la empresa contratista de manera directa. Es decir, al final las personas trabajadoras cobran menos por realizar las mismas tareas por ser diferente el convenio colectivo de aplicación.

Para evitar, en la medida de lo posible, los efectos perniciosos que tiene sobre los derechos de los trabajadores la subcontratación en cuanto a la aplicación de uno u otro convenio colectivo, la reforma laboral del año 2021 realizada a través del Real Decreto Ley 32/2021 ha modificado de manera sustancial esta materia como explicamos a continuación.

Regla general: se aplica el convenio del sector de la actividad desarrollada

Tras la reforma laboral, el apartado 6 del citado artículo 42 estipula lo que parece la regla general: «El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata con independencia de su objeto social o forma jurídica».

Por lo tanto, es claro que no se aplica el mismo convenio colectivo que la empresa contratista, salvo que exista un convenio de empresa como más adelante detallaremos.

Este artículo aparentemente sencillo, tiene diferentes complicaciones a la hora de su aplicación práctica:

  • La primera cuestión fundamental será determinar cual es la actividad principal que se ha subcontratado, que normalmente no coincide con la actividad propia que realiza la empresa contratista.

Esta actividad principal debe ser considerada en base a las funciones efectivamente realizadas y el contrato mercantil existente entre la empresa contratista y subcontratista, sin que el CNAE, objeto social o forma jurídica de la empresa subcontratada pueda determinar o afectar a que convenio se aplica.

Por ejemplo, las personas trabajadoras que se dedican a camareras de piso, conocido conocidas muchas como «kellys», realizan labores de limpieza y adecuación de habitaciones de hoteles.

¿Cuál es la actividad principal de esa actividad? No parece tan claro que sea la de limpieza, puesto las funciones que realizan son más allá de limpieza, además, ¿no podría considerarse la adecuación de las habitaciones como la actividad principal de un hotel y por tanto la actividad que realizan ser la propia de hostelería?

Más allá de este ejemplo, en ocasiones se puede subcontratar a una misma empresa la realización de diversas actividades diferentes, principales o secundarias, que podrían encajar dentro del ámbito de aplicación de diversos convenio colectivos.

En este caso, en virtud del principio de unidad de empresa, se debe aplicar el convenio colectivo de la actividad principal que regulara la totalidad de sus actividades, aunque algunas de ellas, accesorias, sean actividades funcionalmente incluibles en otros convenios colectivos diferentes al que rige la actividad principal.

Por el contrario, cuando existan varias actividades principales, separadas y autónomas entre ellas, en virtud del principio de especificidad, se podría llegar a considerar la aplicación de varios convenios colectivos para una misma contrata, como ya ha considerado por ejemplo la Sentencia del TSJ de Galicia de fecha de 14 de septiembre de 2020 en el caso de una subcontratación por una empresa multiservicios.

  • La segunda problemática puede venir motivada por la naturaleza temporal de la subcontratación y el posible cambio de convenio para los trabajadores cuando se modifique el lugar de prestación de servicios.

Los acuerdos empresariales por los cuales se externaliza parte de la actividad son temporales en el tiempo, y normalmente renovables cada año.

Por lo tanto, una persona trabajadora puede estar trabajando en una subcontrata un par de meses o años y, posteriormente, cambiar a otra subcontrata estando contratado siempre por la misma empresa.

De hecho, y a pesar de que no se finalice una contrata, esta cambio se puede producir debido a una movilidad funcional decidida por la empresa subcontratista por necesidades empresariales entre diferentes contratas que tenga, dentro de una misma localidad, sin que sea movilidad geográfica ni modificación sustancial.

Es decir, una modificación que entra dentro del poder empresarial, pero que puede afectar de manera sustancial a las condiciones laborales de los trabajadores, sin que la persona trabajadora tenga pocas opciones de reclamación.

¿Se pueden considerar derechos adquiridos las condiciones laborales cuando se cambie de convenio por cambio de contrata?

En mi opinión no, como explicamos de manera más detallada en este artículo, para que exista un derecho adquirido ha de ser un beneficio que otorga la empresa sin que esté obligado a ello.

Por lo tanto, todos los derechos y condiciones laborales de un determinado convenio son una imposición a la empresa y no un beneficio que ésta quiera otorgar.

Por lo tanto, no se podría considerar como derecho adquirido al no ser un beneficio otorgado por la empresa de manera voluntaria, sino una obligación impuesta por la negociación colectiva.

Es cierto que el Tribunal Supremo consideraba, entre otras la sentencia de 23 de septiembre de 2015, ante la pérdida de vigencia de un convenio colectivo, los derechos y obligaciones básicos de la relación laboral se «contractualizaban» en el trabajador considerándose como «adquiridos», pero entiendo que éste no sería el caso puesto que no sería la pérdida de vigencia de un convenio, sino el cambio de uno por otro impuesto por la normativa.

De hecho, se parecería más a la interpretación del tribunal Supremo realizado en la sentencia de 7 de septiembre de 2021 al considerar que no existe contractualización de las condiciones básicas laborales si existe un convenio de ámbito superior.

¿Estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo? Tengo mis dudas.

Si no es un derecho adquirido no se consideraría modificación sustancial el cambio de las condiciones laborales, pero, por otro lado, el Tribunal Supremo ha considerado en la sentencia de 8 de junio de 2021 ha considerado que el cambio de un convenio colectivo, al no existir ningún procedimiento legal para modificar el convenio colectivo como analizamos en este artículo, podría realizarse a través del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Primera excepción: convenio sectorial aplicable

La última frase del primer párrafo del apartado 6 del artículo 42 establece la primera excepción: «salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III”.

Esta excepción, puede convertirse en regla general, por que el título III regula la negociación colectiva y más concretamente, todos los convenios colectivos estatutarios.

Dentro de este título, se incluye el importante apartado 3 del artículo 82 que establece que: «Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia

En mi opinión, esto entra en una ligera contradicción con el artículo 42.6 del ET, puesto que este apartado no ha sido modificado por la reforma laboral, por lo que si ahora se aplica un convenio colectivo a una subcontrata diferente al que se aplicaba antes de la reforma laboral, se fundamentaría no en el ámbito de aplicación pactado dentro de la negociación colectivo, sino por una obligación legal más allá de ésta.

Es decir, si ahora a una empresa subcontratista se le aplica un convenio colectivo que antes de la reforma laboral no se le aplicaba, es por que no entraba dentro de su ámbito de aplicación, o por lo menos no dentro de su actividad principal.

Podría entenderse que el nuevo artículo 42.6 del Estatuto de los Trabajadores está enfocada sólo a aquellas empresas multiservicio que no tienen un convenio colectivo de aplicación, ya que carecen de una actividad principal, o aquellas empresas que en su sector no tiene un convenio colectivo propio.

Siempre que además, como más adelante detallaremos, carezcan de un convenio colectivo propio.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había discutido que ámbito de aplicación se aplicaba a aquellas empresas multiservicio, sin una actividad principal clara. El negocio de estas empresas se basa en la externalización de servicios por lo que realizan multitud de actividades en función de los clientes que tenga.

A modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 consideraba, como ahora también recoge el artículo 42.6 del ET, que el convenio colectivo aplicable a una empresa multiservicios es la de la actividad realizada dentro de la contrata, sin tener en cuenta la actividad principal de la contratista.

Dicha sentencia establece que: «Ante la ausencia de un convenio colectivo propio de la empresa multiservicio demandada, las relaciones laborales quedarán reguladas por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata (…) que es el parámetro más adecuado y objetivo frente al alternativo de la actividad preponderante de la empresa multiservicios en su conjunto, que, por un lado no se conoce; y, por otro, aunque fuese conocido y otro diferente, nada tendría que ver con la actividad realmente desempeñada por los trabajadores.«

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2021 considera que el convenio colectivo aplicable al personal externalizado que realiza tareas de limpieza de habitaciones en hoteles es el de limpieza, por ser el convenio sectorial correspondiente a la actividad desarrollada en la contrata, y no el de hostelería.

No obstante, anteriormente el Tribunal supremo en la sentencia de 17 de marzo de 2015 había determinado que se debe aplicar el convenio colectivo correspondiente a la actividad principal de la empresa contratista, para el caso de que no exista convenio sectorial específico para la actividad objeto de la contrata.

Segunda excepción: existencia de convenio colectivo propio

El segundo párrafo del artículo 42.6 del ET establece una segunda excepción: «No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del artículo 84.»

Por lo tanto, si la contrata o la subcontrata cuentan con convenio propio, se debe aplicar éste y no el de la actividad principal, por lo menos en aquellas materias que tiene prioridad como más adelante detallaremos.

A la hora de aplicar esta excepción, entiendo que no existe ningún problema cuando el convenio propio sea el de la subcontratista, ya que ha sido negociado por los representantes legales de los trabajadores.

No obstante, tengo más dudas de la legalidad de aplicar un convenio colectivo de una determinada empresa a trabajadores que no forman parte de la misma, y, que por lo tanto, no han sido debidamente representados en la negociación colectiva.

En otras palabras, una empresa negocia un convenio colectivo propio, y al externalizar unos servicios a los trabajadores de otra empresa se le debe aplicar dicho convenio cuando no han sido parte en la negociación colectiva llevada al efecto, saltándose la negociación colectiva siendo éste un derecho constitucional que determina la fuerza vinculante de los convenios colectivo en virtud del artículo 37.

Por otro lado, la denominación de «convenio propio» no es muy precisa ya que no es lo mismo un convenio colectivo de una empresa o un convenio colectivo de un centro de trabajo.

El artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores regula la prioridad aplicativa en caso de que exista un convenio de empresa y un convenio de ámbito sectorial, determinando la prioridad aplicativa en determinados aspectos del convenio de empresa frente al sectorial.

Sin embargo, un convenio de un centro de trabajo no es lo mismo que un convenio de empresa, y no goza de ningún tipo de prioridad aplicativa respecto al convenio del sector.

Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2022 indica que un convenio negociado por los representantes legales de un sólo centro de trabajo, no es un convenio de empresa, sino de centro de trabajo y, por lo tanto, el «convenio del centro de trabajo no será aplicable, mientras esté vigente el convenio sectorial, salvo en aquellos aspectos no contemplados en éste o que mejoren la regulación estatal».

En definitiva, es una cuestión dudosa si la denominación de convenio propio incluye también convenio de centro de trabajo o sólo convenio propio de empresa.

Sea como fuere, tras la reforma laboral del RDL 32/2021, esta prioridad aplicativa del convenio de empresa no existe en lo que respecta a los salarios, aunque sí en lo que respecta a las horas extraordinarias y retribución específica del trabajo a turnos.

Por lo tanto, aunque exista un convenio de empresa, éste no puede regular de forma prioritaria respecto al convenio del sector las condiciones salariales de las personas trabajadoras, sino que para ello habrá que acudir al convenio aplicable, y en este entiendo que sobre todas aquellas materias no prioritarias del convenio de empresa se debe aplicar el convenio colectivo objeto de la subcontrata, en virtud del artículo 42.6 aquí explicados.

Por último, considero que no existirá ningún problema en cuanto al salario y demás condiciones laborales, si el convenio colectivo propio recoge unas tablas salariales que en su cómputo anual son superiores al convenio colectivo aplicable.

Tercera excepción: centros especiales de empleo

La disposición adicional vigesimoséptima del Estatuto de los Trabajadores indica que: «En los casos de contratas y subcontratas suscritas con los centros especiales de empleo regulados en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, no será de aplicación el artículo 42.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores