Concepto de expatriado

El término expatriado hace referencia a toda persona que reside de forma temporal o permanente en un país diferente al que nació.

En el campo laboral por tanto, hace referencia al trabajador que realiza la prestación laboral en un país diferente en el que fue contratado. Esta posibilidad, cada vez más frecuente, se denomina movilidad geográfica y está contemplada en el Estatuto de Trabajadores en el artículo 40 relativo a los desplazamientos y traslados de trabajadores en el territorio nacional sin hacer referencia a la movilidad internacional.

Con el objetivo de conocer sus derechos laborales, en esta entrada sólo analizaremos aquellos trabajadores contratados por una empresa ubicada en España y que de forma temporal trabajan en el extranjero. 

En este sentido, los derechos explicados en esta guía están basados en la legislación laboral española, y ésta sólo será de aplicación, si concurren los siguientes requisitos:

  1. El desplazamiento del trabajo tiene carácter temporal.
  2. El contrato está firmado en España
  3. Ambas partes acuerdan que la ley aplicable será la española.

Tipos de expatriación

En función de la duración y de la ley aplicable al contrato, podemos diferenciar, a efectos prácticos -no jurídicos- varios tipos de movilidad geográfica internacional:

  1. Desplazamiento temporal de un trabajador. La duración no puede ser superior a cinco años, y excepcionalmente seis. La cotización y tributación dependerá de la residencia fiscal y de la existencia o no de un convenio entre España y el País de destino.
  2. Traslado temporal del trabajador. Aunque es incorrecto  jurídicamente hablando, hacer referencia a un traslado temporal, ya que el traslado siempre tiene carácter definitivo, sirve para aclarar este tipo de expatriación. En este caso, el trabajador se desvincula de la empresa en España, y firma un contrato de trabajo en el país de destino. No obstante, se acuerda que en un periodo de tiempo determinado -pero no conocido- el trabajador volverá a España. En dicho tiempo, la relación laboral existente en España se suspende o extingue, y en éste último caso, en función del acuerdo entre las partes, puede incluso perderse los derechos de antigüedad. El trabajador ya no cotiza en España a la Seguridad Social, sino que cotizará y probablemente también tributará en el país de destino.
  3. Traslado definitivo del trabajador. El trabajado extingue el contrato en España con la empresa, y firma un nuevo contrato de carácter indefinido con la empresa en el país de destino. Como en el caso anterior, el trabajador ya no cotiza en España a la Seguridad Social, sino que cotizará y tributará en el país de destino.

En este caso, sólo nos interesa el primer tipo, que es el que puede mantener aplicable al trabajador la legislación laboral española.

Ley aplicable al contrato de trabajo

Uno de los puntos más importantes es determinar que ley se le aplica a la relación laboral, y por tanto que derechos tiene.

El punto de partida es el Reglamento Nº 593/2008 del Parlamento Europeo que indica en su artículo 8.1 que el contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes, siempre que la elección no suponga privar al trabajador de los derechos irrenunciables que reconoce la legislación española.

En defecto de pacto, se aplica la ley del Estado en cuyo territorio se realiza habitualmente el trabajo, y si de esta manera no pudiera determinarse la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

En definitiva, aunque el contrato se formalice en España, entre una empresa y un trabajador españoles para trabajar en un país distinto, las partes pueden decidir su sometimiento al ordenamiento extranjero.

Competencia judicial

Una vez establecida la ley aplicable al contrato de trabajo, es importante conocer en que lugar se puede demandar a la empresa.

El reglamento 1215/2012, en vigencia desde el 10 de enero de 2015, indica que la empresa podrá ser demandada, a elección del demandante, en:

  1. España, es decir, en el Estado en el que esté domiciliado el demandado. Para el caso de que un empresario que no tenga su domicilio en un Estado miembro, pero posea una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará, para todos los litigios que el empresario tiene su domicilio en dicho Estado miembro.
  2. Otro Estado miembro si:
    • Es el lugar en el que el trabajador desempeña habitualmente su trabajo o último lugar en que lo haya desempeñado.
    • El trabajador no desempeña o no ha desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté o haya estado situado el establecimiento que haya empleado al trabajador.

Por otro lado, los empresarios sólo podrán demandar a los trabajadores en el Estado en que los trabajadores tengan su domicilio.

Derechos mínimos del trabajador

Resumiendo lo indicado anteriormente, si un trabajador es contratado en España, para realizar un trabajo de forma temporal en el extranjero y acuerdan que la ley aplicable al contrato de trabajo sea la Española, tendrá reconocidos los derechos mínimos recogidos en el Estatuto de los trabajadores y el Convenio Colectivo que le sea de aplicación.

En este sentido, el artículo 1.4 del Estatuto de los trabajadores indica que  los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero se les aplicará la legislación laboral española, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo, y tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español.

Desplazamiento a un país Estado miembro de la Unión Europea

Además de la previsión de el artículo 1.4 del ET, para el caso de que el desplazamiento haya sido realizado a un país de la Unión Europea, la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo sobre desplazamientos de trabajadores recoge las condiciones mínimas que deben de ser respetadas en el país de destino en relación a la duración mínima de las vacaciones, la cuantía del salario mínimo, la salud, seguridad e higiene y la igualdad de trato.

Recordemos que las directivas, aunque son vinculantes, para ser aplicables deben de ser transpuestas obligatoriamente por los Estados. Es decir, cada Estado decide la forma y los medios para aplicar la Directiva a través de una ley interna. En consecuencia, para comprobar los derechos laborales mínimos, el trabajador deberá comprobar la ley que transponga la citada Directiva en el ordenamiento interno del país de destino.

En España, dicha directiva ha sido traspuesta por la ley 45/1999 sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, aplicable a los empresarios extranjeros que desplacen a sus trabajadores a España.

Condiciones pactadas entre el empresario y el trabajador

Además de estos derechos mínimos garantizados por la legislación, en los procesos de movilidad internacional de trabajadores , la empresa suele ofrecer unas políticas de compensación salarial y beneficios para desplazar al trabajador, garantizando no sólo mantener su capacidad económica y condiciones laborales, sino también dándole un  incentivo para aceptar de mutuo acuerdo el traslado o desplazamiento, sin la necesidad de que sea la empresa la que opte por tomar la decisión de manera unilateral.

Los complementos salariales de expatriación más comunes son los siguientes:

  1. Complemento que compensa el incremento de coste de vida en el país de destino, con el objetivo de que el trabajador no pierda en calidad de vida.
  2. Ayuda a la vivienda, abono de los gastos de vivienda y los suministros necesarios como agua, electricidad….
  3. Seguro médico y/o de vida.
  4. Viajes para el empleado y su familia para volver al país de origen, España. Depende de la duración de la expatriación, pero suelen acordarse uno o dos viajes al año.
  5. Ayuda a la escolarización de los hijos de los trabajadores.

Todos estos complementos salariales no son consolidables por lo que el trabajador perderá dichos derechos cuando se ponga fin a la expatriación.

No obstante, para el cálculo de la indemnización por despido, se deberán tener en cuenta si en el momento del despido el trabajador se encontraba en el país de destino, y por tanto, percibía estos complementos salariales.

Tributación y cotización

A modo de recordatorio, antes de explicar la cotización y tributación de un expatriado, hay que indicar que las cotizaciones son las retenciones que práctica la Seguridad Social a los trabajadores y la tributación es la retención que realiza la Hacienda pública en función del salario del trabajador.

Tributación: efectos fiscales

El trabajador puede encontrarse en una de estas tres situaciones:

  1. Adquirir la condición de residente fiscal del país de destino. El trabajador tributará en el país de destino, estando exento de tributar en España, siempre que exista un acuerdo para evitar la doble imposición, o no mantenga ningún tipo de vínculo con España.
  2. Mantener la condición de residente fiscal en España. Para que el trabajador mantenga su residencia fiscal en España debe permanecer al menos 183 días en el año natural, o que sea en España donde radique el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos.
  3. Obligación de tributar en España y el país de destino. Si entre España y el país de destino no existe un acuerdo para la evitar la doble imposición, el trabajador por el mismo hecho imponible deberá tributar dos veces, siempre que mantenga algún tipo de vínculo con España.

Cotización a la Seguridad Social

Un trabajador expatriado puede seguir cotizando en España siempre que exista un convenio o acuerdo entre España y el país de destino. Por lo tanto, en función del país de destino, las condiciones del trabajador serán diferentes.

En cualquier caso, dentro de la Unión Europa el Parlamento Europeo a través de varios reglamentos ha estipulado los principios básicos en materia de Seguridad Social  con el objetivo de igualar los derechos de todos los ciudadanos europeos y facilitar los desplazamientos. Como norma general, los trabajadores abonarán la cotización respectiva en el país de destino, con independencia de su lugar de residencia, exceptuando dos situaciones:

  1. Desplazamientos temporales. El trabajador cotizará en España si la duración no es superior a 24 meses, aunque excepcionalmente puede llegar a prorrogarse hasta seis años.
  2. Trabajadores que ejercen su actividad en dos o más Estados.  Estos trabajadores estarán sujetos al Estado de residencia, si tienen actividad en dicho estado, en su defecto, estarán sometidos a la legislación del Estado donde la empresa tenga su domicilio.

Si el trabajador sigue cotizando en España, deberá exigirle también a la Seguridad Social Española, todos las prestaciones a las que tenga derecho.

Por otro lado, en países no pertenecientes a la Unión Europea deberá de comprobarse si España tiene suscrito un convenio. En esta página de la Seguridad Social, podéis encontrar toda la información en relación a los convenios bilaterales y multilaterales firmados entre España y otros países.

Por último, en los países en los que no exista convenio la Orden ministerial 27 Enero 1982 indica que los trabajadores se deberán encontrar en situación de asimilada a la de alta  y deberán cotizar en España por todas las contingencias que el país de destino no cubra.

Procedimiento de traslado y opciones del trabajador

El procedimiento a seguir en caso de un desplazamiento o traslado de un trabajador al extranjero está regulado en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores dedicado a la movilidad geográfica.

En ocasiones, una empresa contrata a un trabajador acordando su centro de trabajo en un país extranjero. En este caso, el acuerdo entre empresa y trabajador descarta la necesidad de seguir este procedimiento. Diferente es la situación que se encuentra un trabajador en el que le comunican la decisión unilateral por la empresa de trasladarlo a un país extranjero durante un determinada tiempo. En la práctica, antes de obligar a un trabajador al traslado, suele ofrecerse de manera voluntaria, y sólo en su defecto, se opta por la decisión unilateral de la empresa, con la obligación de seguir un procedimiento de información y aviso previo al trabajador.

Obligaciones del empresario

El empresario deberá notificar al trabajador con la suficiente antelación para poder proceder al desplazamiento, debiendo de ser como mínimo de cinco días a la fecha de efectividad la decisión, pudiendo ser ampliado dicho periodo por convenio colectivo.. Siendo recomendable que indique en dicha comunicación las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifican.

Derechos del trabajador

El trabajador debe de acatar las órdenes del empresario, no obstante, ante la decisión empresarial tiene estas opciones:

  1. Aceptar el traslado. En este caso el trabajador, tendrá derecho a la compensación por gastos del viaje y a las dietas, además el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento.
  2. Rescindir el contrato con derecho a indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. La resolución es automática con la simple manifestación del trabajador
  3. Impugnar la decisión empresarial. El trabajador dentro de los 20 días hábiles siguientes a la notificación por escrito debe presentar una demanda ante la jurisdicción social. En este tipo de procedimiento, no es necesario la presentación de una papeleta de conciliación laboral. No obstante, en caso de que no se realice tal notificación, el plazo de impugnación es de un año.

¿Qué salario se tiene en cuenta en caso de despido?

Se tendrá en cuenta todos los conceptos salariales, es decir se excluyen aquellas cuantías que sólo compensan los gastos de desplazamiento como dietas o gastos de transporte.

No obstante, en caso de que exista una prima por traslado, se deberá de tener en cuenta a los efectos de calcular la indemnización por despido.

Así lo ha considerado el Tribunal Supremo en fecha de 29 de enero de 2019 en la que considera que “La prima de expatriación integra el salario a efectos de indemnización por despido improcedente en la parte proporcional al tiempo que el trabajador lo percibió durante el último año.”