El pacto de no competencia. ¿Qué requisitos debe cumplir?

El pacto de no competencia postcontractual es el acuerdo mediante el cual la persona trabajadora se compromete a, una vez finalizada la relación laboral, no trabajar en el mismo sector que ahora desempeña durante un tiempo determinado, que nunca podrá ser superior a dos años.

Este acuerdo, al igual que el pacto de plena dedicación o no concurrencia, limita la libre elección de profesión regulado en el artículo 35 de la Constitución Española, por lo que, para que sea válido, debe cumplir una serie de requisitos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores.

En este sentido, el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto indica lo siguiente:

El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Formalización del acuerdo

La legislación laboral no recoge ningún tipo de obligación formal a la hora de realizar este pacto.

Es decir, no es obligatorio que sea plasmado por escrito, aunque suele ser lo habitual y recomendado para que ambas partes conozca de manera clara cuales son los términos del acuerdo.

Ahora bien, para que este acuerdo sea válido, se deben de cumplir los siguientes requisitos:

  1. La empresa está obligado a abonar una compensación económica adecuada a la persona trabajadora en atención a las circunstancias de cada caso.
  2. La duración máxima de este acuerdo es de dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores.
  3. La empresa tiene que tener un efectivo interés comercial o industrial para que el trabajador no utilice los conocimientos adquiridos en otras empresas.

Este acuerdo afecta al trabajador una vez finalizada la relación laboral durante un tiempo máximo de dos años, independientemente de cual haya sido la causa de la extinción de la relación.

Es decir, el pacto persiste, exista un periodo de prueba no superado, un despido o una baja voluntaria. Salvo que se acuerde otra cosa expresamente en el pacto.

Vamos analizar más en profundidad los requisitos anteriormente indicados:

Efectivo interés industrial

Debido a la importancia que tiene para el trabajador la firma de un pacto de no competencia, la empresa debe demostrar un efectivo interés industrial o comercial y reunir determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses que serán valorados en cada caso concreto. 

En este sentido, no constituiría incumplimiento contractual el dedicarse a realizar otras funciones profesionales a las que habitualmente se venían realizando en la anterior empresa dentro de una nueva empresa que pertenece al mismo sector y se dedique a análoga actividad.

Sino que lo que se persigue no es tanto que el trabajador no pueda dedicarse al mismo sector, sino como que la persona trabajadora utilice los conocimientos que ha adquirido para causar un daño real o potencial a la empresa.

Por otro lado, es indiferente para entrar a valorar la prohibición de competencia si el nuevo trabajo se realiza como autónomo o contratado por otra empresa.

Compensación económica

El pago de esta compensación económica tiene carácter indemnizatorio, y viene motivada por la necesidad que surge para el trabajador de asegurarse una estabilidad económica una vez extinguida el contrato ante la imposibilidad de dedicarse a la actividad que venía desarrollando hasta ese momento.

El pago se puede realizar en cualquier momento, ya sea durante la vigencia del contrato, o incorporándolo al finiquito una vez finalizada la relación laboral. Incluso está compensación puede ser de naturaleza no dineraria.

La cuantía de la compensación debe permitir la subsistencia del trabajador mientras no puede trabajar, debiendo guardar unos criterios de proporcionalidad entre la cuantía de la compensación y la indemnización a satisfacer a la empresa en caso de incumplimiento.

Por tanto, para que el pacto no sea considerado abusivo, y por tanto nulo, debe existir una adecuada proporcionalidad entre las obligaciones de ambas partes.

Por ejemplo, el Tribunal Supremo en la sentencia del 18 de octubre de 2021 ha entendido como una compensación de 35 euros al mes no es suficiente dentro de un salario de 1.985 euros mensuales, lo que supone un 1,76 % del salario.

Además, en dicho caso, se había establecido una penalización muy elevada, esto es, seis meses completos de salarios, en comparación con el importe de la compensación económica.

Dicha sentencia establece que, para determinar si la compensación económica es suficiente han de valorarse los siguientes factores:

  1. La duración a la que se extiende el pacto de no competencia.
  2. La compensación económica que se abona al trabajador.
  3. El importe de la indemnización que ha de abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento.

Limitación temporal

Indica el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores que el acuerdo de no competencia no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores.

Para la consideración de técnico habrá que atender al grupo profesional del trabajador y a lo que indique el convenio colectivo, sin que sea necesario una titulación universitaria.

Incumplimiento del pacto: cláusula penal y daños y perjuicios

Ante un incumplimiento del pacto por parte del trabajador, el empresario está facultado para reclamar una indemnización de daños y perjuicios.

La cuantía de dicha indemnización depende del acuerdo al que hayan llegado las partes en la firma del pacto:

En primer lugar, es posible establece una cláusula penal mediante el cual, de manera previa a un posible incumplimiento, el empresario y el trabajador han establecido cual va a ser la cuantía de la indemnización.

Es muy discutible que, en este caso, el empresario pueda exigir una indemnización superior a la acordada.

No obstante, habrá que revisar si esa cláusula penal es proporcional.

Respecto a este extremo, el Tribunal Supremo en la sentencia del 1 de diciembre de 2021 considera, atendiendo a las circunstancias del caso, desproporcionada la obligación del trabajador de devolver el doble de lo percibido por los años que estuvo trabajando durante el pacto de no competencia.

Del mismo modo, el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha de 26 de octubre de 2016 considera desproporcionado exigir una anualidad de salario, y considera adecuado la devolución de la cuantía percibida como complemento de no competencia.

En segundo lugar, y en defecto de pacto la empresa puede exigir la devolución de las cantidades cobradas y una indemnización de daños y perjuicios.

Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019 consideró adecuado que el trabajador tenga que devolver no sólo el pacto de no compensación percibido, sino también la mitad del salario percibido en el último año en la empresa.

Nulidad del pacto de no competencia, ¿es posible anularlo durante la relación laboral?

En relación con lo indicado anteriormente, será nulo todo pacto que no respecte los requisitos anteriormente.

Quizás la cuestión más controvertida, y que la normativa no aclara, cual es el importe adecuado para que este pacto se considere válido.

A este respecto, es muy importante la sentencia anteriormente indicada del Tribunal Supremo en la sentencia del 18 de octubre de 2021 que establece como no adecuado una compensación que no llega ni al 2% del salario de la persona trabajadora, cuando además se ha establecido la duración del acuerdo por el periodo máximo de dos años con una penalización de seis meses íntegros de salario.

El acuerdo será nulo, si no cumple con los requisitos explicados; ya sea por que no existe compensación económica o ésta es de cuantía insuficiente,  por que no ha sido pactado de forma expresa o por el contrario por que el empresario no demuestra un efectivo interés industrial.

Una duda podría venir por si la nulidad del acuerdo, en función de la causa de esa nulidad, puede llevar aparejada la devolución de las cuantías percibidas para evitar un enriquecimiento injusto por parte del trabajador.

De hecho, el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que: «Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, el órgano de la jurisdicción social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones.»

En mi opinión, no debería de ser así, ya que la nulidad del acuerdo vendrá motivada por el comportamiento empresarial, que es la parte que impone las condiciones del pacto, por lo que no le puede beneficiar en el sentido de tener que poder exigir lo abonado a la persona trabajadora.

Por último, también es posible anular el acuerdo si ambas partes están conformes. Pero nunca podrá ser anulado de manera unilateral, es decir, por una de las partes sin el consentimiento del otro.