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La promoción del trabajador
La legislación laboral no recoge de una manera detallada el derecho a la persona trabajadora a ser ascendido o promocionado en su puesto de trabajo de manera obligatoria, por lo que habrá que estar principalmente a lo acordado en el convenio colectivo o a lo negociado de manera individual entre el empresario y la persona trabajadora a través del contrato de trabajo o de manera verbal.
En este sentido, el Estatuto de los Trabajadores recoge el derecho al ascenso en el artículo 24 y el derecho a la promoción económica en el artículo 25.
Por ejemplo, el citado artículo 25 establece que:
«El trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual.«
Dicho artículo parece establecer que la única posibilidad es si se ha acordado algo de manera individual, que en la práctica es muy poco frecuente, o si se acuerda en el convenio.
Ahora bien, como más explicamos a continuación, existe una posibilidad de reclamar un ascenso de grupo profesional aun cuando no se haya acordado individualmente o no venga reconocido en el convenio colectivo.
Esta posibilidad radica en realizar funciones de un grupo profesional superior respecto a la que nos están contratando.
Los procedimientos de ascenso
El Estatuto de los Trabajadores establece en su artículo 24 que: «Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.»
El sistema de clasificación profesional hace referencia a los grupo profesionales recogidos en el convenio colectivo que agrupa a las personas trabajadores en función del trabajo realizado; operario de primera, de segunda, limpieza, graduado….
Es importante aclarar que no es lo mismo los grupos profesionales recogidos en el convenio colectivo, que los grupos de cotización de la seguridad social.
El grupo de cotización, que es un número del 1 al 10 que podemos revisar en nuestra vida laboral, determinará la base mínima de cotización, pero no tiene mayor relevancia.
Sin embargo, el grupo profesional es la clasificación que realiza el convenio colectivo distinguiendo las funciones realizada por los trabajadores según las funciones realizadas, responsabilidad de cada uno…. y que, posteriormente, determina un salario diferente.
¿Tiene la empresa libertad para decidir a quien ascender?
Lo cierto es que bastante.
En primer lugar, la legislación no establece un procedimiento para que la empresa realice un ascenso por promoción interna.
Esta ausencia de regulación permite que la empresa pueda determinar, con la excepción de que el Convenio colectivo regulara algún tipo de procedimiento o preferencia.
En cualquier caso, regule o no el convenio colectivo, lo que indica la legislación en el artículo 24 del Estatuto de los Trabajadores es que:
- Los ascensos deben de producirse teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador y las facultades organizativas del empresario.
- Se debe de garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres, pudiendo establecer medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación.
En definitiva, el margen que tiene un empresario en virtud de lo establecido en el Convenio Colectivo es bastante amplio a la hora de establecer y decidir que trabajador promociona.
Como se pueda pensar, no es tan determinante la antigüedad de la persona trabajadora en la empresa o el nivel de formación que tengan, sino que siempre que no exista una discriminación y se respete lo que se recoja en el convenio colectivo la empresa puede hacer lo que estime más oportuno.
Dicho todo esto, cualquier decisión empresarial puede ser revisada ante los tribunales, teniendo en este caso que el trabajador perjudicado demandar a la empresa así como a los trabajadores promocionados indebidamente.
Además, la carga de la prueba de acreditar que existe una discriminación o que no se han respetado los derechos reconocidos en el convenio será del trabajador demandante. Para ello podremos valernos de casi cualquier prueba, como aquí explicamos.
Cuándo existe obligación de ascender a una persona trabajadora
El artículo 39 del ET relativa a la movilidad funcional, indica que en el caso de que se le encomiende a una persona trabajadora funciones superiores a las del grupo profesional por la cual está contratado por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, se podrá reclamar el ascenso.
Estos plazos podrán ser modificados a través de la negociación colectiva tanto incrementándolos como restringiéndolos.
Por lo tanto, si por razones técnicas u organizativas un trabajador realiza durante los periodos establecidos todas las funciones (o la mayoría de ellas) de un grupo superior para la que está contratada podrá solicitar el ascenso a la empresa, además de la diferencia salarial correspondiente durante los meses que estuvo realizando funciones superiores.
Sin embargo, este ascenso no debe de operar automáticamente, sino que habrá de comprobar si es compatible con el procedimiento formal establecido en el convenio colectivo o, en su defecto, el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
Es decir, que la posibilidad de consolidación del ascenso por esta vía queda condicionada a que el convenio colectivo no haya previsto un sistema objetivo de ascensos, una fórmula de concurso-oposición, o de baremación de méritos, u otro sistema de promoción por antigüedad en la empresa.
En otro caso, si este ascenso funcionase de manera automática, se permitiría al empresario una manera de burlar la negociación colectiva y evitar el procedimiento a seguir en materia de ascensos, y así promocionar de forma discrecional al trabajador que quiera, en lugar del que le corresponde, simplemente otorgándole una funciones superiores durante los periodos de tiempo indicados anteriormente.
Por último, tampoco existe el derecho al ascenso cuando el trabajador no posee la titulación exigida por la normativa correspondiente para el desarrollo de las funciones del puesto superior, sin perjuicio de que siempre podrá reclamar el salario de las funciones superiores realizadas durante el tiempo que las realizó.
Solicitud del trabajador y demanda ante los tribunales
A no ser que el convenio colectivo indique lo contrario, y en relación con lo indicado anteriormente, el ascenso no suele operar de de forma automática aunque se tenga derecho a ello, por lo que debe ser el propio trabajador el que debe solicitar el ascenso en su grupo profesional.
En caso de negativa, se tendrá que presentar una demanda de reclamación de derecho y cantidad ante los juzgados de lo social, previa presentación de una papeleta de conciliación laboral.
Lo cierto es que en ocasiones, puede que la solicitud no tenga sentido, ya que la persona trabajadora ya cobra un salario por encima de lo que establece el convenio para las funciones superiores.
Por ejemplo, si estás realizando laborales de encargado, pero el grupo profesional que indica la nómina es la de operario, no tiene mucho relevancia demandar si ya cobras por encima del salario que recoge el convenio para el grupo profesional de encargado, salvo que se esto implique otros derechos no económicos que no se estén respetando.
Excepción del personal laboral de la administración
El ascenso del personal laboral de un Ayuntamiento no puede reconocerse judicialmente por el hecho de haber estado trabajando en categorías superiores, ya que la promoción interna en la administración pública debe regirse por concurso público y los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
A modo ilustrativo, la sentencia del 29 de abril de 20201 del TSJ de Andalucía.
Le hice una solicitud a mi empresa de ascenso vía email y por escrito, a lo que se me contestó por las mismas vías que les presentará las funciones que realizo en la empresa, yo les respondo de igual manera detallando le todas mis funciones. Tras unos 20 días mi jefe me llama a su despacho y me contesta que la empresa no puede ascenderme, esto me lo dice de palabra para no pillarse los dedos. ¿Que debo hacer en esta situación? Claramente por mi convenio me pertenece el ascenso a profesional de oficio de primera, estoy pensando en mandar un burofax exigiéndole la respuesta por escrito, mail o burofax, indicándole que me están ocasionado un perjuicio tanto económicamente en la nómina de todos los meses, como en la base reguladora para mí jubilación, ¿Me aconsejan hacerlo así o de otra manera? Gracias.
Una vez remitida la solicitud por email, iniciaría el procedimiento judicial presentando una papeleta de conciliación laboral. Será la forma más eficaz de intentar una negociación, si es que de verdad quieren.