La prohibición del esquirolaje interno en una huelga

El derecho a huelga es un derecho fundamental recogido en la Constitución en su artículo 28 y, como ya hemos comentado en cuestiones laborales, está regulado de forma escasa a través del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo modificado parcialmente y reinterpretado por diferentes sentencias del Tribunal Constitucional, siendo quizás, la más relevante la sentencia 11/1981, de 8 de abril.

Respecto a la posibilidad de esquirolaje, dicho Real decreto establece en su apartado 5 del artículo 6 que: «En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma».

Por si quedaba alguna duda, la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1992 ha determinado que «la sustitución interna (…) constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, desde el momento en que su potestad se maneja (…) para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo».

En una situación ordinaria, el poder de dirección permite a la empresa, entre otras cosas, realizar una movilidad funcional o geográfica de las personas trabajadoras para que realicen todas las funciones dentro de su grupo profesional, e incluso más allá del mismo, en su centro de trabajo u otro.

Pero este poder de dirección está limitado durante la huelga, ya que no es adecuado realizar cualquier tipo de movilidad funcional o geográfica con el fin de minimizar o reducir los efectos de la huelga, cubriendo mediante personas trabajadoras que no se han adherido a la huelga las funciones y tareas propias de los trabajadores huelguistas.

Dicho de otro modo, no se puede sustituir las funciones que iba a realizar una persona trabajadora en huelga por otra que, en condiciones ordinarias o sin que existiera la huelga, nunca las hubiera realizado con el objetivo de minimizar los efectos de la huelga.

De hecho, no sólo se exige que la empresa no haga nada para cubrir esos puestos de trabajo, sino que como más adelante detallaremos, se exige un comportamiento activo del empresario respecto de todos sus trabajadores para verificar que ninguno de ellos está realizando un esquirolaje, aunque sea por propia iniciativa.

Además del esquirolaje interno, también está prohibido el esquirolaje externo, esto es, contratar los servicios de otra empresa para cubrir las tareas de las personas trabajadores adheridas a la huelga, pero en esta entrada sólo analizaremos el esquirolaje interno.

Sentado lo anterior, no debe existir ninguna duda de la prohibición de un esquirolaje interno, por lo que lo importante es definir cuando se considera esquirolaje interno, que excepciones existen y que opciones tienen las personas trabajadoras en caso de que se produzca.

Vamos a intentar delimitar que es lo que se considera esquirolaje con diferentes sentencias.

Modificar la jornada de trabajo de las personas trabajadoras

La Sentencia del TSJ de Asturias de 28 de mayo de 2019 considera que vulnera el derecho de huelga el: «ordenar a los trabajadores en huelga que acudieran a trabajar durante los días festivos y los fines de semana, con el fin de mantener el nivel de existencias de forrajes y piensos para el ganado, constituyo un uso abusivo de las facultades directivas empresariales, en este caso de la facultad de distribución irregular de la jornada de trabajo.»

Esta modificación se realizó a través de una distribución irregular de la jornada, sin que se acreditase por la empresa otro fin de esta era limitar los efectos de la huelga sobre sus clientes.

Actuación voluntaria por parte de los trabajadores sin recibir órdenes empresariales directas

La Sentencia del Tribunal Supremo del 6 de mayo de 2021 ha considera como vulneración al derecho a huelga la realización de las funciones de los trabajadores en huelga por cuatro trabajadores que ocupaban cargos de responsabilidad en sus respectivos departamentos.

Estos superiores realizaron durante la huelga, por propia iniciativa y sin que la empresa se lo ordenase, tareas que no tenían ordinariamente encomendadas con la finalidad de disminuir los efectos perjudiciales de la huelga.

Además, la sustitución fue minoritaria teniendo un impacto reducido dentro de la paralización que supuso la huelga en la producción de la empresa demandada

No obstante, a pesar de este ausencia de orden expresa y de esta ínfima repercusión, el Tribunal supremo entiende que existe la vulneración del derecho a huelga en relación con la Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2011, de 28 de marzo que rechaza, de forma expresa, que el desconocimiento o la no aprobación empresarial de los actos de sustitución de los huelguistas adoptados por los mandos intermedios pueda exonerar a la empresa de responsabilidad por dichos actos.

Sustitución por una persona trabajadora que esporádicamente realizaba las mismas funciones que el trabajador en huelga

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2021 analiza la sustitución de la presentadora de la televisión pública gallega en huelga por su trabajador inmediatamente superior.

Si bien es cierto que la trabajadora era sustituida habitualmente por dicha superior cuando existían ausencias en su puesto de trabajo derivada de las vacaciones, incapacidades temporales y demás contingencias.

No obstante, el tribunal supremo entiende que se vulnera la huelga ya que las sustituciones habituales que se realizaban hasta la fecha no se pueden equiparar a una sustitución por el ejercicio del derecho a huelga.

Esquirolaje tecnológico: sustitución por medios tecnológicos

Se considera como esquirolaje tecnológico el uso de medios tecnológicos o informáticos no habituales para mitigar los efectos de la huelga.

La clave en esta cuestión será analizar que medios son los utilizados, ya que, tal y como ha declarado la jurisprudencia, el empresario ha de respetar el derecho de huelga, pero no está obligado a realizar cualquier actuación para colaborar con ella o favorecerla.

El Tribunal Constitucional en su sentencia de 2 de febrero de 2017 considera que «no hay precepto alguno que, durante este ejercicio, prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa para mantener su actividad».

En este mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2000 , 9 de diciembre de 2003 y 15 de mayo de 2005 en las cuales se establece que no existe ningún precepto que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga.

Excepciones permitidas para sustituir a un trabajador en huelga

El primer límite viene establecido en el propio artículo 6 del Decreto 17/1977 que establece que las personas trabajadoras están obligadas a realizar aquellos trabajos relacionados con los siguientes servicio; aquellos necesarios para la seguridad de las personas y las cosas, mantenimiento de locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa.

Es el empresario el que designa que personas trabajadoras tienen que efectuar dichos servicios.

Por ejemplo, la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Palma de Mallorca de 13 de marzo de 2019 considero ajustado a derecho la necesidad de arreglar un fallo técnico en el sistema de control de un aeropuerto que afectó a 152 vuelos que fueron retrasados o cancelados.

El segundo límite, aunque no es una cuestión directamente relacionada con el esquirolaje, es la realización de los servicios mínimos durante la huelga (+INFO sobre esta obligación) .

En este sentido, el establecimiento de servicios mínimos es un límite al ejercicio del derecho de huelga, pero no un máximo. Los trabajadores en huelga están en la obligación de realizar los servicios mínimos acordados por la autoridad competente, pero los restantes trabajadores podrán realizar otros servicios aunque éstos no sean mínimos.

A modo ilustrativo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012 considera que sería un acto de esquirolaje si los trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos se utilizan para cumplir servicios no esenciales, pero no sí los servicios no esenciales se ejecutan por trabajadores no huelguistas o por medios automáticos.

Sanción por parte de la inspección de trabajo

En el caso de vulneración del derecho a huelga por parte de la empresa se puede presentar una denuncia en inspección de trabajo pudiendo la empresa ser sancionada en caso de esquirolaje.

El artículo 7 establece como sanción grave todos los actos lesivos del derecho de huelga de los trabajadores con una sanción que varía entre los 751 euros y los 7.500 euros.

La sanción podrá ser muy grave en virtud del apartado 10 del artículo 8 de la LISOS: «Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento.»

La primera infracción hace referencia de manera genérica a cualquier incumplimiento empresarial dentro del derecho a huelga, y la segunda hace especial hincapié en el esquirolaje.

Ahora bien, aunque la jurisprudencia ha considerado el esquirolaje interno como la movilidad funcional independientemente del centro de trabajo, la LISOS parece limitarla a la sustitución de unos trabajadores por otros de otro centro de trabajo.

En este caso la multa asciende a 7.501 a 225.018 euros.

Si una empresa es sancionada por la inspección de trabajo, y ésta resolución es firme, se puede establecer con casi seguridad que existe un esquirolaje interno.

No hay que olvidar que las actas de infracción de la Inspección de Trabajo tienen presunción de certeza para acreditar los hechos que en la misma se indican en virtud del artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Sin embargo, en el caso contrario no. Si la inspección considera que no existe esquirolaje, no se puede afirmar de manera rotunda que no existe esquirolaje, ya que se puede acreditar lo contrario en un procedimiento judicial.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021 condena a la empresa al abono de una indemnización de daños y perjuicios por considerar que existe un esquirolaje interno, a pesar de que la infracción administrativa impuesta por la inspección de trabajo por ese mismo motivo había sido revocada por el juzgado.

¿Quién puede reclamar?¿Qué se puede reclamar?

Por vulneración de los derechos fundamentales se puede reclamar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, aunque el problema será determinar cuantificar esos daños y perjuicios.

La legitimación activa corresponde a aquellas personas u organizaciones que convocaron la huelga, aunque también la persona trabajadora puede individualmente reclamar la vulneración del derecho fundamental y solicitar como daños y perjuicios los salarios dejados de percibir por la huelga realizada.

Así a modo de ejemplo, la sentencia ya comentada de 6 de mayo de 2021 del Tribunal Supremo estima la demanda de una trabajadora que reclamaba una indemnización por daños y perjuicios de 483,84 euros, en concepto del salario dejado de percibir como consecuencia del ejercicio de su derecho de huelga.

Muchas veces los representantes legales de los trabajadores o sindicatos mayoritarios reclaman un importe de daños y perjuicios utilizando como referencia la LISOS, como por ejemplo, la sentencia de 26 de abril de 2018 del TSJ de Galicia que concede una indemnización de algo más de 15.000 euros al sindicato demandante.