Derecho a la desconexión digital en el trabajo

¿En qué consiste el derecho a la desconexión digital?

Todas las personas trabajadoras tienen derecho a la desconexión digital, independientemente del tipo de contrato de trabajo temporal o indefinido, incluso aquellos trabajadores que ocupen puestos directivos.

Este derecho tiene como objetivo respetar el descanso de las personas trabajadoras fuera de jornada de trabajo y evitar que más allá de su horario laboral se vea obligado a estar pendiente del teléfono móvil o correo electrónico y seguir recibiendo instrucciones.

Este descanso no se incumple por que la empresa mande alguna comunicación fuera de la jornada ordinaria, sino que lo importante es la obligación que pueda tener la persona trabajadora de revisar o estar pendiente del móvil o del email.

Así la sentencia del TSJ de Galicia de 23 de noviembre de 2022 considera que no se ha incumplido el derecho a desconexión digital por enviar WhatsApp fuera de la jornada de trabajo, si no existía una obligación de revisarlos.

Además, este derecho no ampara que el trabajador se niegue a realizar tareas fuera de su jornada ordinaria, en ese caso, se podría negar o discutir su procedencia por ser consideradas horas extraordinarias -que son casi siempre de carácter voluntario- o si se tratara de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo improcedente, pero no en base a la desconexión digital.

Sino que el derecho a la desconexión digital está relacionado directamente con el derecho de no estar pendiente de dispositivos móviles, ordenadores o aparatos similares fuera del horario laboral.

La procedencia de negarse a realizar tareas fuera de la jornada habitual dependerá de cada caso concreto y como explico en este artículo, no suelo recomendar desobedecer órdenes empresariales, sino que si no se está conforme con ellas, se deberá cumplirlas y luego impugnarlas.

A modo de ejemplo, la desconexión digital ampara a que el trabajador la empresa no tenga la obligación de recibir, leer y o contestar un WhatsApp con órdenes empresariales relativo al trabajo del día siguiente o a otras cuestiones.

Normativa del derecho a la desconexión digital laboral

El derecho a la desconexión digital en España tiene su origen en la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

En concreto, el artículo 88 dice: “Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.”

En la normativa laboral, este derecho viene regulado en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores.

“Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.”

Así mismo, este derecho ha sido incluido de una manera ligeramente más amplia en la regulación del teletrabajo, inicialmente a través del RD-Ley 28/2020 de trabajo a distancia, y posteriormente por la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.

¿Cuándo comienza derecho a la desconexión digital? ¿existen excepciones?

El derecho a la desconexión digital se hace efectivo en todos los períodos que no se está trabajando, es decir, en los periodos de descanso diarios o semanales así como en los periodos de vacaciones o permisos retribuidos.

A modo de ejemplo, si nuestra jornada laboral finaliza a las 19 horas, podremos apagar el teléfono profesional y dejar de responder a llamadas, WhatsApp y correos electrónicos hasta la hora de entrada al día siguiente.

En cualquier caso, sí que existen excepciones a este derecho.

La primera excepción está determina por la existencia de un acuerdo de disponibilidad, ya sea de forma voluntaria establecido en el contrato de trabajo o acordado con el empresario o regulado en el convenio colectivo.

En este sentido, esta excepción ha sido confirmada por la sentencia del TSJ de Madrid de 17 de julio de 2023.

Esos acuerdos de disponibilidad obligan a la persona trabajadora a estar de guardia disponible y localizable y a atender las comunicaciones del empresario fuera de su horario habitual del trabajo.

Eso sí, estos tiempo de guardia deben de limitarse a un horario concreto, y en caso de que se trabaje, debe de ser considerado como trabajo efectivo y remunerado como hora ordinaria o incluso extraordinaria.

Estos periodos de guardia suelen compensarse con algún plus salarial, pero también conviene recordar a este respecto que determinadas guardias de disponibilidad son consideradas como trabajo efectivo.

En segundo lugar, aunque no se puede considerar como una excepción, y relacionado con el apartado anterior hay que diferenciar el derecho a la desconexión digital con la realización de trabajo efectivo fuera de la jornada habitual del trabajador.

La empresa puede ordenar realizar alguna tarea o un curso formativa obligatorio fuera de la jornada que habitualmente realiza la persona trabajadora.

El trabajador no podría negarse a cumplir tal orden alegando el derecho a la desconexión digital, ya que éste sólo se tiene en cuenta en periodos de descanso. En su caso, podría negarse si considera que son horas extraordinarias de carácter voluntario o si es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Por ejemplo, la sentencia del TSJ de Madrid de 4 de noviembre de 2020 considera adecuada una sanción impuesta a un controlador aéreo por negarse a realizar un curso alegando el derecho a la desconexión digital, toda vez que dicha actividad formativa obligatoria que era considerada como tiempo efectivo de trabajo, aunque fuera de su jornada ordinaria habitual de trabajo.

Posibilidad de un despido por desatención del teléfono móvil, email o WhatsApp

El empresario está obligado a respetar a todos los derechos laborales, y por supuesto, el derecho a la desconexión digital de la persona trabajadora.

En contraposición a esta obligación el trabajador tiene el derecho a esa desconexión, y por ello, no puede ser sancionado o despedido por no atender o responder a las comunicaciones de la empresa fuera de su horario laboral; email, mensajes de texto, llamadas de teléfono…

A modo ilustrativo, la sentencia del TSJ de Madrid de 21 de febrero de 2022 considera improcedente un despido disciplinario ya que la empresa le remitió unas órdenes por email durante las vacaciones que no fueron atendidas por el trabajador hasta después de las mismas.

La sentencia establece que: «el correo del 3 de agosto no tenía que ser atendido, pues se envió en vacaciones, lo que no es acorde al derecho a la desconexión digital del trabajador.«

Cumple señalar que es el empresario el que tiene que acreditar el incumplimiento de la persona trabajadora para que ésta pueda ser sancionada, y la defensa de la persona trabajadora puede venir por acreditar que las órdenes o comunicaciones recibidas fueron realizadas fuera de la jornada de trabajo.

Para ello, puede valerse como prueba del registro de la jornada de trabajo o de otros medios de prueba válidos en derecho.

Que puede hacer el trabajador si no se respeta el derecho a desconexión digital

En casos de un incumplimiento por parte de la empresa, la persona trabajadora tiene varios formas de impugnar la actuación empresarial.

En primer lugar, podemos interponer una denuncia ante inspección de trabajo, en cuyo caso la empresa puede ser sancionada por no respetar el descanso de las personas trabajadoras.

Dependiendo de la gravedad del comportamiento empresarial, la sanción podría ser grave o muy grave con una cuantía de la sanción desde los 750 euros hasta los 7.500 euros.

En segundo lugar, se puede interponer una demanda ante los tribunales reclamando una indemnización de daños y perjuicios por no respetar el tiempo de descanso.

Salvo que acreditamos un daño real y cuantificable económicamente, en la práctica es complicado que el juzgado conceda una indemnización sólo por el hecho de recibir mensajes fuera de la jornada de trabajo.

En este caso, a diferencia del caso de un despido, la carga de la prueba recaerá sobre la persona trabajadora de acreditar que recibió mensajes o comunicaciones del empresario fuera de su jornada ordinaria de trabajo.

Sobre las opciones y procedimiento de reclamar una indemnización, te recomiendo este artículo.

Por último, en casos muy graves y de especial reiteración por parte de la empresa, entiendo que se puede llegar a solicitar la extinción de la relación laboral en virtud del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

Esta extinción está pensada para incumplimientos empresariales graves y otorga el derecho a recibir una indemnización equivalente a la del despido improcedente además de tener derecho a desempleo.

A modo de ejemplo de todo lo anterior, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de mayo de 2023 conceder a un trabajador la extinción del artículo 50 del estatuto porque el empleado estaba sometido a una carga de trabajo desmesurada, con jornadas muy prolongadas y horarios intempestivos, vulnerando el derecho al descanso y a la desconexión digital, pero no concede una indemnización adicional de 120.000 € porque el derecho a la desconexión digital no es un derecho fundamental recogido en la Constitución, aunque sí para el Derecho de la Unión Europea.

Obligación de la empresa de desarrollar un Plan de desconexión digital

El artículo 88 de La Ley Orgánica 3/2018 obliga a la empresa a elaborar e implantar un protocolo de desconexión digital.

Esta plan tendrá que definir «las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática».

Además, en el caso de que existan personas trabajadoras que teletrabajan, deberá tenerse adicionalmente en cuenta lo dispuesto en el art. 18 de la Ley de Trabajo a Distancia:

«El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, una vez haya finalizado la jornada laboral de la persona trabajadora.»

Este protocolo debe de realizarse previa consulta con la representación legal de los trabajadores, aunque esta consulta no requiere de un acuerdo en cuanto la elaboración del protocolo.