Opciones para impugnar un ERE o despido colectivo
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El despido colectivo
El Expediente de Regulación de Empleo, conocido por su forma abreviada ERE, es el procedimiento mediante el cual la empresa realiza un despido colectivo, esto es, un despido que afecta a un número elevado de trabajadores.
En esta entrada no vamos a explicar el procedimiento, regulado en el artículo 51 en el ET y ya explicado en una ocasión anterior, pero sí que es conveniente recordar que se debe realizar un despido colectivo, cuando afecte al menos al siguiente número de trabajadores:
- Cuando existan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción para despedir y afecta al menos en un periodo de 90 días a:
- Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
- El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
- Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
- En caso de cierre de la empresa, cuando se extinga el contrato de trabajo a la totalidad de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, es decir, mínimo seis.
Es lógico que dado el número de trabajadores perjudicados, las obligaciones empresariales en cuanto al procedimiento sean bastante más estrictas que en los despidos individuales.
¿Cómo se computan los 90 días para el despido?
Una cuestión fundamental, y no exenta de polémica es cómo se computan los 90 días para que se pueda considerar un despido colectivo.
Con la jurisprudencia actual los 90 días naturales actuales se cuentan para atrás. Es decir, si se realiza un despido objetivo individual el 30 de marzo de 2021, para saber si ese despido puede considerarse que debió ser colectivo se computan los 90 días anteriores.
Es indiferente que el 2 de abril se realicen cinco despidos objetivos individuales que sí permitirían la consideración de despido colectivo, ya que no se vería afectado por lo ocurrido después. En sentido contrario, los despidos realizados el 2 de abril sí que tendrían en cuenta el despido del 30 de marzo.
La Sentencia del 11 de enero de 2017 del Tribunal Supremo establece que : “el día del despido ha de ser el día final del plazo para las extinciones acordadas ese día, así como el inicial para el cómputo del período de los noventa siguientes”
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 11 de noviembre de 2020, ha determinado que dicho jurisprudencia contradice el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 y que por lo tanto este cómputo debe de realizarse tanto para adelante como para atrás.
¿Se tienen en cuenta todos los trabajadores de la empresa o del centro de trabajo?
El Estatuto de los Trabajadores hace referencia en cuanto al número de trabajadores afectados siempre al concepto de empresa, y no al de centro de trabajo.
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en diversas sentencias en el año 2015, consideró correcto que el umbral se debe aplicar al centro de trabajo.
En virtud de lo anterior, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de octubre de 2016 ha considerado que los umbrales deben de verificarse en el centro de trabajo afectado, siempre y cuando el centro de trabajo ocupe a más de 20 trabajadores.
Esta exigencia de mínimo 20 trabajadores no es casual sino que el Supremo ha determinado esa cifra, toda vez que es la misma que se recoge en el artículo 1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo que ha motivado este cambio jurisprudencial.
Causas que justifican el despido colectivo
Es importante conocer las causas que pueden justificar un ERE, ya que serán las que habrá que analizar para saber si la empresa tiene una razón que justifique la extinción de tantos contratos de trabajo.
El citado artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece que se puede proceder a un despido cuando existen causas;
- Económicas; cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, ya sea por una pérdida actual o prevista o una disminución persistente en los ingresos (aunque no existan pérdidas) entendiendo que existe una disminución persistente cuando durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
- Técnicas; cuando derivado de la introducción de medios informáticos, electrónicos o cualquier otro elemento de innovación algunos trabajadores no tengan tareas a realizar y sea necesario amortizar el puesto de trabajo.
- Organizativas; cuando derivado del nuevo método de trabajo y de organización del personal, exista un desequilibrio entre las tareas a realizar y los trabajadores contratados,
- Productivas; cuando derivado de una disminución de la demanda de bienes o servicios de la empresa por parte de los clientes de la empresa, sea necesario prescindir de algunos trabajadores.
En cualquier caso, aunque la causa exista y sea cierta hay que comprobar que la empresa ha seguido el procedimiento para ello y ha realizado una negociación de buena fé.
Quién puede impugnar un ERE
Cuatros son las partes o entidades que tienen legitimación activa para impugnar un ERE:
- Representantes legales de los trabajadores.
- Trabajadores afectados.
- Autoridad laboral.
- La propia empresa o empresario.
Plazo para impugnar la extinción
El plazo para impugnar el ERE es de 20 días hábiles desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo.
Impugnación por los representantes legales de los trabajadores
Los representantes legales de los trabajadores sólo podrán impugnar el despido cuando no hubiera existido un acuerdo con la empresa en el proceso de negociación del ERE.
Por lo tanto, aquellos que sí que hayan firmado el acuerdo no podrán demandar, y si que serán demandados en el procedimiento.
El proceso está regulado principalmente en el art. 124 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
El plazo de presentación de la demanda es de 20 días hábiles desde la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial o desde la fecha del acuerdo alcanzado. No es necesario la presentación una papeleta de conciliación.
La causa de la impugnación podrá ser alguna de las siguientes:
- Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.
- Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal.
- Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
- Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.
En ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas. Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo.
La presentación de la demanda por el empresario suspenderá el plazo de caducidad de la acción individual del despido. Por lo tanto, mientras no se resuelva esta impugnación, las impugnación individuales serán suspendidas.
Una vez presentada la demanda, se requerirá al empresario para que, en el plazo de cinco días presente la documentación y las actas del período de consultas y la comunicación a la autoridad laboral del resultado del mismo. Además, deberá notificar a los trabajadores que pudieran resultar afectados la existencia del proceso, para que en el plazo de quince días comuniquen al órgano judicial un domicilio a efectos de notificación de la sentencia.
La sentencia declarará la decisión extintiva:
- Ajustada a derecho: Cuando el empresario hubiese cumplido todas las exigencias legales, y acredite las causas indicadas en la carta de despido.
- Consecuencias para el trabajador, el despido es correcto. Las causas del despido, así como su procedimiento, ha sido acreditada ante el juez por lo que el despido es definitivo.
- No ajustada a derecho: Cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva.
- Consecuencias para el trabajador. Los despidos individuales serán:
- Improcedentes por no quedar acreditada la causa o por invocar una causa distinta a la del despido colectivo.
- Nulos, si concurre alguna causa de nulidad en el despido en particular.
- Nulos, por llevarse a cabo sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.
- Consecuencias para el trabajador. Los despidos individuales serán:
- Nula: Cuando el empresario no haya cumplido el procedimiento:
- No haya realizado el período de consultas
- No haya entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores.
- No haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal.
- No haya obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista
- La medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas.
- Consecuencias para el trabajador: Los despidos serán declarado nulos con la obligación de reincorporar al trabajador.
Impugnación por la autoridad laboral
Antes de la reforma laboral del año 2012, la Autoridad Laboral era una parte muy importante en el procedimiento.
No en vano, el Expediente de Regulación de Empleo se iniciaba ante la autoridad competente. Además, era la encarga de autorizar el acuerdo entre los representantes legales de los trabajadora, o en su defecto, efectuar una resolución sobre la procedencia o no del ERE.
La autoridad laboral sólo podrá impugnar si existe acuerdo con los representantes legales de los trabajadores cuando:
- En el acuerdo existe fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
- Si el acuerdo alcanzado tiene como fin defraudear al SEPE en el sentido de otorgar a los trabajadores prestaciones de desempleo indebidas, sin que concurra causa justificativa del despido.
Impugnación por la empresa
En caso de que ni los representes legales de los trabajadores, ni la autoridad laboral haya impugnado el ERE, la empresa puede solicitar, anticipándose a los trabajadores, de que el despido efectuado se ajusta a Derecho.
En caso de que sea el empresario el que demande, estarán legitimados pasivamente, es decir que formarán parte del procedimiento, los representantes legales de los trabajadores.
La presentación de la demanda por el empresario suspenderá el plazo de caducidad de la acción individual del despido.
Impugnación por los trabajadores
Los trabajadores podrán impugnar el ERE exista o no el acuerdo con los representantes legales de los trabajadores.
No obstante, las posibilidades de impugnación así como las posibilidades de la extinción serán diferentes en cada caso.
La impugnación de cualquiera de las partes indicadas anteriormente suspenderán el procedimiento individual, por lo que el trabajador es el último filtro para verificar si el procedimiento y la justificación de la empresa es suficiente.
El procedimiento a seguir es el mismo que el de la impugnación de un despido individual (+INFO), con las siguientes reglas específicas:
- Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado por ninguno de las partes indicadas anteriormente, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:
- El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores.
- Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.
- El despido será nulo, por las causas propias de un despido individual, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.
- También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.
- Cuando el despido colectivo haya sido impugnado serán de aplicación las siguientes reglas:
- El plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial.
- La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores. No obstante, en contra de este jurisprudencia está la reciente sentencia de del Tribunal Superior de Justicia de la Islas Baleares 18 de noviembre 2020 que considera que sí que se puede atacar el fondo aunque haya existido acuerdo.
- Será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.
A modo de resumen, si ha finalizado con acuerdo el ERE, las posibilidades del trabajador para impugnar las extinción son las siguientes
- por no respetar la permanencia de su puesto de trabajo según lo acordado en el ERE
- por que no se ha seguido el procedimiento para el despido, como la entrega de la carta de despido.
- por que no se ha abonado la indemnización que legalmente se corresponde o que se haya pactado. A este respecto, valga como ejemplo la Sentencia del TSJ de Madrid de 14 de octubre de 2020, que no se abonó la indemnización que se había acordado superior a los 20 días de un despido objetivo.
- será más discutible atacar el fondo, ya que si existe acuerdo, el Supremo entiende que no pueden revisarse las causas por las cuales se ha realizado el ERTE. Sin embargo, como comentábamos anteriormente, existe alguna jurisprudencia del TSJ que considera lo contrario. (Islas Baleares 18 de noviembre 2020)
Si no ha finalizado con acuerdo, no cabe duda de que además de los cuestiones anteriores, se podrá atacar el fondo.
Buenas tardes:
Trabajado en El Corte Inglés y han llegado a un acuerdo para un ere, hoy me han llamado a dirección y me han dicho que aún estando en periodo de aceptación voluntario soy uno de los elegidos para abandonar la empresa y que mejor lo haga en periodo voluntario, mi puesto de trabajo cuando yo no esté tiene que ser cubierto por otra persona, ya que solo somos dos en ese departamento uno por turno y no damos a basto.
¿Pueden incluirme a mí en el ere y luego ofrecer mi puesto a otro compañeros? ¿O hay alguna jurisprudencia que diga lo contrario y me tienen que dejar a mi en ese puesto?
Gracias
Por lo que tengo entendido es voluntario la inscripción, por lo que no tienes obligación de solicitar entrar dentro de ese ERE si no quieres. Sobre ofrecer el puesto a otro compañero habría que saber más del caso.
Buenas tardes:
Hoy me ha llamado el jefe de personal y me ha dicho que mejor me acoja al periodo voluntario porque si no se cubren las plazas me meten en el periodo forzoso, vamos que voy a la calle si o si.
Lo otro mi puesto no es un puesto del que me quiten porque sobre alguien del dpto, como ya he dicho tienen que meter a otro empleado porque uno solo es imposible que lo lleve adelante, y esa es mi duda si pueden quitarme a mi y meter a otro empleado, que claramente no puede ser nueva contratación sino alguien que no meten en el ere.
Gracias por la pronta respuesta.
Lo de quitar a ti y meter a otro empleado, depende. No es una cuestión sencilla y habría que analizar.
Hola! Hace unos días mi empresa me dijo que era uno de los afectados por el Ere, que me daban dos opciones; o Despido o Plan de Rentas durante X años (Baja voluntaria incentivada), tras hacer números opte por el Despido, quedando la Cía que lo firmaría tras el fin de semana. El lunes 1 me dicen que estoy fuera del Ere, que ya no puedo optar por el despido, solo por el plan de rentas o reincorporarme. En todo momento, intentan convencerme que estoy fuera del ere, pero llevo varias semanas sin trabajar mientras intentan convencerme que acepte la Baja Voluntaria incentivada con las mismas condiciones acordadas con los representantes de los trabajadores, sin querer variar para nada la negociación y que ésta se iguale a las condiciones del despido. ¿Serviría estas negociaciones para demostrar que soy uno de los afectados con el ere e impugnarlo??Solo me dan largas y ofrecen lo mismo, creo que están dejando pasar el tiempo de impugnación. ¿Qué debería hacer?
El plazo no empieza a contar hasta que no te despidan de manera efectiva, entiendo que no te han dado de baja en la seguridad social.
No, sigo en la empresa, como no saben donde ubicarme, me han dado permiso retribuido. Pero siguen negociando para que acepte las condiciones del Ere y la baja voluntaria incentivada, ¿se me puede considerar un afectado del ere? ¿puedo impugnar?
Tendrás que esperar a que te incluyan. Entiendo que al principio están negociando con trabajadores para que voluntariamente se inscriban en el ERE, y si no lo meterán ellos de manera forzosa, sea como fuere, podrás impugnarlo cuando sepas si te incluyen o no en el.
Soy una trabajadora afectada por un ERE. La administración concursal tiene intención de hacer efectivos los despidos los próximo días y tengo dos dudas. El comité de empresa esté conforme con la indemnización de 20 días pero año trabajado pero ¿yo podría impugnarlo individualmente y para intentar conseguir 30 días? (si finalmente se hace efectivo el despido no nos habrían informado de manera individual los motivos y con 15 días de antelación) y por otra parte ¿para reclamar las nóminas atrasadas y la indemnización tengo que pasar por el trámite del acto de conciliación o con el certificado de reconocimiento de la deuda es suficiente? Gracias
Sí, puedes impugnarlo individualmente. La ausencia de preaviso no convierte el despido en improcedente. Con el certificado del administrador concursal te permite acudir al FOGASA, si tienes reconocidas las deudas en el informe, no sería necesario demandar.
Mi duda es la siguiente. Mi empresa presentó el cierre y fuimos a despido colectivo 60 personas, que finalizó el 29 de febrero de 2020. Cual es nuestra sorpresa, cuando ahora han vendido las instalaciones a otra empresa del mismo sector y nos dicen que no tenemos derecho a nada con la nueva empresa, que abrirá en diciembre del 2020. Es así??
Buenas tardes,mi duda es que despues de un año de ere de reduccion de horas hemos acabado firmando un inicio formal del periodo de consulta de expediente de despido colectivo,cual es el siguiente paso?no podemos seguir trabajando por que con el covid19 esta la fabrica totalmente parada,yo podria trabajar en otro sitio mientras que no me comuniquen q hay trabajo en la que estoy?.gracias y un saludo
Se debe negociar el ERE y no se extingue la relación laboral hasta que te lo comunican, ya que el despido colectivo a lo mejor no te afecta.
Cuando hay cantidades adeudadas antes de la firma del ERE, cantidades diferentes a las posibles indemnizaciones ¿qué han de hacer los trabajadores?
son dos cuestiones diferentes y que no afectan la una a la otra. Tendrán que reclamarlas como cualquier reclamación de cantidad.
Buenas Tardes: En mi empresa van ha realizar un ERE el 31/12/2019, sí la Empresa y el Comité de los sindicatos no llegan aún acuerdo. Los pasos ha seguir serían :
1- Los sindicatos tienen un período de 20 días para demandar ese ERE, para que el Juez pues tome una decisión.
2- Yo individualmente también tengo que presentar mi demanda, aunque no se inicié hasta que la demanda del Sindicato tenga una resolución.
Esto serían los pasos a seguir?
Trabajo en una empresa desde hace mas de 20 años.
Se preveía por parte de la empresa un aumento de trabajo y se contrata a mas personal hace 2 años para hacer frente a este trabajo que nunca llegó.
El resultado de una mala previsión, hace que ahora falte el trabajo para todos los trabajadores.
Y la empresa en vez de prescindir de los trabajadores contratados para dicha previsión, nos mete a prácticamente todos en un Ere, salvo a trabajadores elegidos.
Es legal. ¿Se debería prescindir de las nuevas incorporaciones antes de aplicar un Ere?.
¿Que derechos tiene el personal que se ve afectado por la situación? ¿cuales serian los paso a seguir por parte de los trabajadores afectados?
Un saludo
Las opciones para impugnar el ERE están explicadas en la entrada. Habría que ver si esa negociación acaba con acuerdo o no con los representantes legales de los trabajadores
Mi marido lleva trabajando 19 años en una empresa que se encuentra en concurso de acreedores voluntario , les comunicaron que van a ser despedidos una parte de la plantilla y la otra parte después d 20 días.
Su indemnización como sería?
Sería procedente si le pagan por 20 días .
Gracias.
en principio sí, entiendo que es un despido objetivo colectivo por causas objetivas.
Soy trabajadora afectada por un ERE en reducción de jornada por guarda legal. Si se firmara acuerdo en la negociación por parte del comité, pero no por unanimidad… Podría impugnar mi despido?
Si existe acuerdo, será complicado atacar las causas aunque sí que puedes impugnar el hecho de que te hayan seleccionado a ti.
Buenas tardes,
¿Se pueden impugnar los criterios de selección de “salida” de un ERE colectivo (previsto despido de +250pax?? ¿ Si tendría que imomougnar individualmente antes del acuerdo entre las partes??
Gracias!
Se pueden impugnar cuando te notifiquen el despido.
Buenas tardes ¡Alejandro
Mi empresa después de mantenernos en un ERTE a 16 trabajadores al final no hace un ERE por causas económicas, técnicas y producción.
Ellos aluden pérdidas antes de la Covid pero no es así las causas son las mismas que en el ERTE.
La negociación con los enlaces ha sido un mero paripe pues son trabajadores proempresa puesto que conservan su empleo.
Al final nos Dan lo mínimo, pero si nos atenemos a unas cláusulas(no podemos impugnar) nos Dan 27 x14 mensualidades.
Mi duda es podemos impugnarlo colectivamente los trabajadores y luego podríamos hacerlo de manera individual?
O por el contrario tendría que impugnarlo individualmente, en mi caso por discriminación guarda legal por CUME, donde puedo justificar mi polivalencia y valía de 17 años?
Trabajo en una empresa desde 2001. Nos han comunicado un ERE, por el que me veo afectada. Mi pregunta es: si una parte del comité de empresa firma un acuerdo, con el que la mayoría de los afectados no estamos de acuerdo y tampoco el resto del comité, podemos impugnarlo los afectados?, Tendríamos que hacerlo de manera colectiva o individualmente? Podríamos contratar a un abogado para esa impugnación?
Gracias.
Si el ERE se firma con acuerdo, será complicado impugnarlo, más allá de impugnar por que os han seleccionado. Pero sí, podrías contratar un abogado.
Trabajadora desde 1992 en empresa DIA S.A. Sometida a un despido atraves de un ere colectivo.
Cero bajas laborales desde 2007(fue una baja por maternidad)
Responsable y productiva.
Se me incluye por salir despido barato gracias al ERE.
Si el ERE es con acuerdo poco podrás hacer, en relación con las causas del ERE.
Hola Monte si mujer desde 1998 y on guarda legal actualmente en Día tiene claro que soys las primeras en salir I cluida ella sale super barato pero pensamos denunciar para ser declarado nulo, y así deverian hacer todos los compañeros y compañeras,??? Que criterio usará Día para los despidos???? Nadie lo explica.