Opciones para impugnar un ERE o despido colectivo

El despido colectivo

El Expediente de Regulación de Empleo, conocido por su forma abreviada ERE, es el procedimiento mediante el cual la empresa realiza un despido colectivo, esto es, un despido que afecta a un número elevado de trabajadores.

En esta entrada no vamos a explicar el procedimiento, regulado en el artículo 51 en el ET y ya explicado en una ocasión anterior, pero sí que es conveniente recordar que se debe realizar un despido colectivo, cuando afecte al menos al siguiente número de trabajadores:

1. Cuando existan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción para despedir y afecta al menos en un periodo de 90 días a:
   • Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
   • El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
   • Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
2. En caso de cierre de la empresa, cuando se extinga el contrato de trabajo a la totalidad de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, es decir, mínimo seis.

Es lógico que dado el número de trabajadores perjudicados, las obligaciones empresariales en cuanto al procedimiento sean bastante más estrictas que en los despidos individuales.

¿Cómo se computan los 90 días para el despido?

Una cuestión fundamental, y no exenta de polémica es cómo se computan los 90 días para que se pueda considerar un despido colectivo.

Con la jurisprudencia actual los 90 días naturales actuales se cuentan para atrás. Es decir, si se realiza un despido objetivo individual el 30 de marzo de 2021, para saber si ese despido puede considerarse que debió ser colectivo se computan los 90 días anteriores.

Es indiferente que el 2 de abril se realicen cinco despidos objetivos individuales que sí permitirían la consideración de despido colectivo, ya que no se vería afectado por lo ocurrido después. En sentido contrario, los despidos realizados el 2 de abril sí que tendrían en cuenta el despido del 30 de marzo.

La Sentencia del 11 de enero de 2017 del Tribunal Supremo establece que : «el día del despido ha de ser el día final del plazo para las extinciones acordadas ese día, así como el inicial para el cómputo del período de los noventa siguientes»

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 11 de noviembre de 2020, ha determinado que dicho jurisprudencia contradice  el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 y que por lo tanto este cómputo debe de realizarse tanto para adelante como para atrás.

¿Se tienen en cuenta todos los trabajadores de la empresa o del centro de trabajo?

El Estatuto de los Trabajadores hace referencia en cuanto al número de trabajadores afectados siempre al concepto de empresa, y no al de centro de trabajo.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en diversas sentencias en el año 2015, consideró correcto que el umbral se debe aplicar al centro de trabajo.

En virtud de lo anterior, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de octubre de 2016 ha considerado que los umbrales deben de verificarse en el centro de trabajo afectado, siempre y cuando el centro de trabajo ocupe a más de 20 trabajadores.

Esta exigencia de mínimo 20 trabajadores no es casual sino que el Supremo ha determinado esa cifra, toda vez que es la misma que se recoge en el artículo 1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo que ha motivado este cambio jurisprudencial.

Causas que justifican el despido colectivo

Es importante conocer las causas que pueden justificar un ERE, ya que serán las que habrá que analizar para saber si la empresa tiene una razón que justifique la extinción de tantos contratos de trabajo.

El citado artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece que se puede proceder a un despido cuando existen causas;

• Económicas; cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, ya sea por una pérdida actual o prevista o una disminución persistente en los ingresos (aunque no existan pérdidas) entendiendo que existe una disminución persistente cuando durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
• Técnicas; cuando derivado de la introducción de medios informáticos, electrónicos o cualquier otro elemento de innovación algunos trabajadores no tengan tareas a realizar y sea necesario amortizar el puesto de trabajo.
• Organizativas; cuando derivado del nuevo método de trabajo y de organización del personal, exista un desequilibrio entre las tareas a realizar y los trabajadores contratados,
• Productivas; cuando derivado de una disminución de la demanda de bienes o servicios de la empresa por parte de los clientes de la empresa, sea necesario prescindir de algunos trabajadores.

En cualquier caso, aunque la causa exista y sea cierta hay que comprobar que la empresa ha seguido el procedimiento para ello y ha realizado una negociación de buena fé.

Quién puede impugnar un ERE

Cuatros son las partes o entidades que tienen legitimación activa para impugnar un ERE:

1. Representantes legales de los trabajadores.
2. Trabajadores afectados.
3. Autoridad laboral.
4. La propia empresa o empresario.

Plazo para impugnar la extinción

El plazo para impugnar el ERE es de 20 días hábiles desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo.

Impugnación por los representantes legales de los trabajadores

El plazo de presentación de la demanda es de 20 días hábiles desde la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial o desde la fecha del acuerdo alcanzado.

Es decir, el plazo es diferente en caso de que haya finalizado con acuerdo o sin el. En el caso de que exista acuerdo, el plazo empieza a contar desde la fecha del acuerdo, o en caso contrario, los 20 días empiezan a contar desde la fecha de notificación de los despidos a los trabajadores. Tal y como confirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2022.

Normalmente, si se ha alcanzado un acuerdo los representantes legales de los trabajadores no demandan, más bien al contrario, podrán ser demandados en el procedimiento.

Además, tal y como ha entendido el Tribunal supremo en la sentencia del 20 de octubre de 2021, la legitimación corresponde a la representación sindical como por la representación unitaria, pero carece de legitimación un o varios trabajadores que, aunque sean representantes de los trabajadores, no actúen en la condición de representantes legales y con el acuerdo mayoritario de los demás representantes tal y como exige el artículo 65 del Estatuto.

El proceso está regulado principalmente en el art. 124 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

No es necesario la presentación una papeleta de conciliación.

La causa de la impugnación podrá ser alguna de las siguientes:

• Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.
• Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal.
• Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
• Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

En ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas.

Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La presentación de la demanda por el empresario suspenderá el plazo de caducidad de la acción individual del despido. Por lo tanto, mientras no se resuelva esta impugnación, las impugnación individuales serán suspendidas.

Una vez presentada la demanda, se requerirá al empresario para que, en el plazo de cinco días presente la documentación y las actas del período de consultas y la comunicación a la autoridad laboral del resultado del mismo.

Además, deberá notificar a los trabajadores que pudieran resultar afectados la existencia del proceso, para que en el plazo de quince días comuniquen al órgano judicial un domicilio a efectos de notificación de la sentencia.

La sentencia declarará la decisión extintiva:

1. Ajustada a derecho: Cuando el empresario hubiese cumplido todas las exigencias legales, y acredite las causas indicadas en la carta de despido.
   • Consecuencias para el trabajador, el despido es correcto. Las causas del despido, así como su procedimiento, ha sido acreditada ante el juez por lo que el despido es definitivo.
2. No ajustada a derecho: Cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva.
   • Consecuencias para el trabajador. Los despidos individuales serán:
     • Improcedentes por no quedar acreditada la causa o por invocar una causa distinta a la del despido colectivo.
     • Nulos, si concurre alguna causa de nulidad en el despido en particular.
     • Nulos, por llevarse a cabo sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.
3. Nula: Cuando el empresario no haya cumplido el procedimiento:
   • No haya realizado el período de consultas
   • No haya entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores.
   • No haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal.
   • No haya obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista
   • La medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas.
   • Consecuencias para el trabajador: Los despidos serán declarado nulos con la obligación de reincorporar al trabajador.

Impugnación por la autoridad laboral

Antes de la reforma laboral del año 2012, la Autoridad Laboral era una parte muy importante en el procedimiento.

No en vano, el Expediente de Regulación de Empleo se iniciaba ante la autoridad competente. Además, era la encargada de autorizar el acuerdo entre los representantes legales de los trabajadora, o en su defecto, efectuar una resolución sobre la procedencia o no del ERE.

En la actualidad, la autoridad laboral sólo podrá impugnar si existe acuerdo con los representantes legales de los trabajadores cuando:

1. En el acuerdo existe fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
2. Si el acuerdo alcanzado tiene como fin defraudear al SEPE en el sentido de otorgar a los trabajadores prestaciones de desempleo indebidas, sin que concurra causa justificativa del despido.

Impugnación por la empresa

En caso de que ni los representes legales de los trabajadores, ni la autoridad laboral haya impugnado el ERE, la empresa puede solicitar judicialmente, anticipándose a las reclamaciones individuales, que se declare que el despido efectuado se ajusta a Derecho.

En caso de que sea el empresario el que demande, estarán legitimados pasivamente, es decir que deberán de ser demandados y formarán parte del procedimiento, los representantes legales de los trabajadores.

La presentación de la demanda por el empresario suspenderá el plazo de caducidad de la acción individual del despido.

Impugnación por los trabajadores

Los trabajadores podrán impugnar el ERE exista o no el acuerdo con los representantes legales de los trabajadores.

La impugnación de cualquiera de las partes indicadas anteriormente suspenderán el procedimiento individual, por lo que el trabajador es el último filtro para verificar si el procedimiento y la justificación de la empresa es suficiente.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de julio de 2018 había determinado que si el despido colectivo había finalizado con acuerdo, no era posible que una demanda individual revisara las causas que justificaron la extinción.

Sin embargo, existían algunas sentencias que no estaban conforme con dicha jurisprudencia, como por ejemplo la sentencia del TSJ de Baleares de 18 de noviembre de 2020.

Para finalizar este debate, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 12 de julio de 2021 ha considerado la citada sentencia del 2 de julio de 2018 es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

Sea como fuere, el procedimiento a seguir es el mismo que el de la impugnación de un despido individual (+INFO), con las siguientes reglas específicas:

1. Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado por ninguno de las partes indicadas anteriormente, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:
   • El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores.
   • Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.
   • El despido será nulo, por las causas propias de un despido individual, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.
   • También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.
2. Cuando el despido colectivo haya sido impugnado serán de aplicación las siguientes reglas:
   • El plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial.
   • Será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

A modo de resumen, si ha finalizado con acuerdo el ERE, las posibilidades del trabajador para impugnar las extinción son las siguientes

• por no respetar la permanencia de su puesto de trabajo según lo acordado en el ERE.
• por que no se ha seguido el procedimiento para el despido, como la entrega de la carta de despido.
• por que no se ha abonado la indemnización que legalmente se corresponde o que se haya pactado. A este respecto, valga como ejemplo la Sentencia del TSJ de Madrid de 14 de octubre de 2020, que no se abonó la indemnización que se había acordado superior a los 20 días de un despido objetivo.
• por que las causas alegadas por la empresa no son ciertas o no son justificativas del despido.