Competencia desleal

Uno de las principales obligaciones de los trabajadores es la de no realizar ninguna actividad que pueda concurrir o competir de manera desleal con la empresa mientras se mantenga vigente la relación laboral.

Así lo indica el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores en el que se recoge que: «Los trabajadores tienen como deberes básicos: d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley.»

La legislación no especifica nada más, por lo tanto ha sido la jurisprudencia la que ha determinado que se debe considerar como competencia desleal, así como las posibles sanciones.

Es importante recordar que en España el pluriempleo o pluriactividad es legal, es decir, se puede trabajar en dos o más empresas a la vez (o en una empresa y ser autónomo), y ello no implica que se incurra en competencia desleal aunque las mismas empresas se dediquen al mismo sector.

Por lo tanto, cualquier trabajador puede tener dos trabajos a la vez sin que ello implique automáticamente que pueda ser sancionado, salvo que se haya acordado de manera expresa un pacto de plena dedicación o no concurrencia como explicamos en este artículo.

Esta circunstancia, el pluriempleo, es más frecuente en aquellas sectores donde la temporalidad y precariedad laboral son más habituales, como puede ser el sector de limpieza o hostelería.

Definición de competencia desleal

No existe una definición establecida por el Estatuto de los Trabajadores.

Ha sido la jurisprudencia la que ha intentado establecer los diferentes requisitos sin que podamos establecer de manera rotunda un listado de requisitos que obligatoriamente se ha de cumplir para establecer que existe o no competencia desleal.

Pese ello, en mi opinión, podemos definirla como:

El comportamiento del trabajador que comienza a desarrollar una actividad dentro del mismo sector, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia, en la que puede utilizar los conocimientos o medios adquiridos durante la relación laboral, pudiéndole causar un perjuicio actual o potencial a la empresa que le tiene contratado, ya sea de manera directa o indirecta.

A modo de ejemplo de jurisprudencia, es conveniente indicar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de enero de 2010 se indica que:

«Lo característico de la falta laboral de competencia desleal es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa, exigiendo pues tal doctrina para la existencia de la competencia desleal que concurran tres elementos:

  1. la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil;
  2. la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y
  3. que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa.”.

Es obvio que es más sencillo que se pueda dar competencia desleal en caso de que el trabajador ocupe un puesto de relevancia, de control o responsabilidad.

En sentido contrario, una persona trabajadora que desempeña funciones sin apenas responsabilidad o control sobre las decisiones empresariales es más complicado que realice una competencia desleal. A modo de ejemplo, un camarero que trabaja en dos cafeterías, personal de un supermercado, vigilantes de seguridad…

No es necesario que exista un perjuicio real, sino que puede ser un peligro potencial para la empresa. El elemento clave no es el daño causado, sino el conducta desleal del trabajador que va en contra de la obligación de buena fe que existe en la relación laboral.

Dicho de otro modo, no es necesario que la empresa tenga que esperar a que se cree un perjuicio producido por el trabajador para sancionar al trabajador, sino que basta con que exista el riesgo potencial de un perjuicio para que pueda despedir al trabajador mediante un despido disciplinario.

Todas estas cuestiones la empresa tendrá que acreditarlas en un procedimiento judicial, siempre que la persona trabajadora impugne el despido o la sanción en el plazo de 20 días hábiles que existe para ello.

La autorización expresa o tácita por parte de la empresa

En muchas ocasiones, la actividad de un trabajador -que podría llegar a ser considerada como desleal- es conocida por la empresa y tolerada, esto es, que siendo conocida la persona trabajadora no es sancionado ni amonestado.

Este comportamiento empresarial podría considerarse como una autorización tácita para realizar dicho trabajo y actividad económica, y evita que el comportamiento del trabajador pueda ser sancionado.

Evidentemente, esta cuestión ocurre si existe una autorización expresa por parte de la empresa, aunque esto es bastante infrecuente.

Es lo que se conoce como la doctrina de los actos propios, «si la empresa conoce y permite una conducta no adecuada de un trabajador durante un periodo de tiempo significativo sin imponer ninguna sanción o amonestación, no puede posteriormente imponer un sanción por un comportamiento que hasta la fecha había tolerado».

En este sentido, es interesante la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021 que analiza el despido de un trabajador que presta servicios como conductor y que además era administrador de una empresa de servicio de ambulancias.

La empresa conocía perfectamente que era administrador de una empresa del mismo sector, de hecho, habían sido clientes suyos, pero el trabajador fue despedido cuando ambas empresas concurrieron a una misma licitación, considerando el Tribunal Supremo el despido procedente por entender que, hasta la fecha de esa licitación, no existía competencia desleal.

Ejemplos y jurisprudencia

El ejemplo más claro es el de crear una sociedad por el trabajador cuyo objeto social es el mismo que para la empresa que se trabaja, o no siendo el mismo, su ámbito del negocio es casi el mismo.

También se podría considerar como competencia desleal el trabajar en una empresa en la misma localidad, concurriendo con los mismos clientes, y utilizando información que sólo se posee por trabajar en la empresa.

En cualquier caso, jurisprudencia sobre el caso:

  1. Sentencia del TSJ de Cataluña 1 de julio de 2021, despido disciplinario declarado procedente por el comportamiento de un trabajador que acordada su situación de teletrabajo, presta servicios para una empresa rival.
  2. Sentencia de 18 de diciembre del 2012 del TSJ de Galicia, no considera competencia desleal el trabajo realizado por su cuenta y en el mismo sector de manera esporádica y no habitual mientras se encontraba de ERTE.
  3. Sentencia de 17 de julio de 2020 del TSJ de Andalucía, considera como competencia desleal el gerente de un restaurante que solicita unas vacaciones para trabajar en otro restaurante en una feria durante nueve días compitiendo con su empresa. Es cierto que el trabajador indicó que iba a echar una mano, pero el TSJ considera que no está acreditado que se pidiera autorización.

¿Cuándo permanece la obligación de no concurrir?

Mientras que exista la relación laboral se mantiene la obligación de no concurrir.

Esta obligación se mantiene, incluso durante el tiempo de excedencia o de vacaciones.

Además, podrá ampliarse este plazo siempre que se haya pactado con el trabajador de manera expresa un pacto de no competencia, en virtud del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores.

El pacto de no competencia postcontractual

Concepto, duración y características del pacto de no competencia en España recogido en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores.

Posibles sanciones: despido y solicitud daños y perjuicios

La sanción a aplicar depende de lo que determine la empresa, pero se puede considerar como un incumplimiento grave del trabajador y sancionado con despido disciplinario en virtud del artículo 54 2. d): La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Recordemos que el despido disciplinario extingue la relación laboral sin derecho a indemnización, pero con derecho a finiquito y prestación por desempleo.

La carga de la prueba de acreditar que existe una competencia desleal corresponde a la empresa, y para ello puede utilizar todos los medios de prueba que considere necesarios. A modo de ejemplo, la sentencia de 22 de julio de 2021 del TSJ de cataluña considero que no era prueba suficiente el perfil del trabajador en Linkedin.

En cualquier caso el trabajador siempre podrá impugnar la sanción en un plazo de 20 días hábiles para que se determine el despido como improcedente o nulo

Además, también es posible que la empresa pueda reclamar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el trabajador a la empresa. Lo difícil en estos casos es cuantificar los daños y habrá que valorar cada caso de manera concreta.

El tribunal supremo, en la sentencia del 1 de octubre de 2019 ha determinado que la jurisdicción competente es la jurisdicción social en caso de que la relación laboral esté vigente cuando se incurre en competencia desleal.