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El contrato de apoyo a emprendedores
El artículo 4 del del Real Decreto 3/2012 regula el contrato de apoyo a emprendedores estableciendo los siguientes requisitos:
- Es un contrato indefinido.
- Puede ser a jornada completa o a jornada parcial.
- Existencia de un periodo de prueba de un año.
- La empresa contratante tiene que tener menos de 50 trabajadores en el momento de la formalización de la relación laboral.
La característica más importante, más allá de ser un contrato indefinido, es el establecimiento de un periodo de prueba de un año superando el máximo de seis meses que regula el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 14, sin perjuicio de la duración que podría establecer el convenio colectivo.
El periodo de prueba
Con carácter general, durante el periodo de prueba de un año, cualquiera de las dos partes podrán extinguir la relación laboral sin necesidad de preaviso ni acreditar ni justificar ningún tipo de causa.
Digo con carácter general, ya que en este periodo de prueba, como más adelante detallaremos puede ser exigible al empresario un preaviso de 15 días.
En caso de que se produzca la extinción durante el primer año, el trabajador no tendrá derecho a ningún tipo de indemnización.
Por otro lado, si es el trabajador el que decide extinguir la relación laboral durante el primer año, en ningún caso deberá indemnizar a la empresa ni preavisarla.
¿Cuándo no se puede hacer el contrato?
Desde el punto de vista del trabajador, no se podrá concertar este periodo de prueba con un trabajador que haya realizado anteriormente las mismas funciones para la empresa, independientemente del tipo de contrato que hubiera tenido, incluso aunque hubiera sido contratado a través de una empresa de trabajo temporal.
¿Y si la trabajadora está embarazada u existe otra causa de nulidad?
Hay que recordar, que existen determinadas situaciones que el trabajador está especialmente protegido y los despidos o extinciones de la relación laboral solo podrán realizarse si existe una justa causa, en caso contrario, el despido será declarado nulo con la obligación de reincorporar al trabajador en su puesto de trabajo.
Sin embargo, los tribunales están considerando como procedentes las extinciones de las embarazadas durante el periodo de prueba.
Es decir, no consideran nulo la extinción de la relación laboral de una embarazada en el periodo de prueba, siempre que no se acredite que la extinción viene fundamentada por dicho embarazo.
De hecho, el artículo 14 establece de manera expresa que: «La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.»
Excepciones en la jurisprudencia considerando improcedente la extinción
Alguna sentencia ha considerado fraudulento, y por tanto el despido como improcedente -aunque también podría considerarse nulo si hubiese causa para ello-, determinadas extinciones durante el primer año en este tipo de contrato.
El fundamento jurídico es el abuso de derecho considerando como tal, el ejercer un derecho que exceda de sus límites naturales y finalidad.
La finalidad de un periodo de prueba es la de que el trabajador y el empresario puedan conocerse mutuamente, y en el caso del empresario, pueda conocer las aptitudes profesionales del trabajador.
Es por ello que la jurisprudencia ha considerado como fraudulenta, en determinadas ocasiones, cuando se cumplen determinados requisitos:
- Se extingue la relación laboral casi al finalizar el periodo de prueba.
- Las funciones del trabajador son sencillas y repetitivas.
En definitiva, el juez considera que si un trabajador ha realizado durante casi un año unas funciones sencillas y repetitivas, la empresa ha podido conocer las aptitudes del trabajador, y por lo tanto no es procedente extinguir la relación laboral indicando un periodo de prueba no superado.
Una sentencia del Juzgado de Social de Barcelona, determino la improcedencia de un trabajador cuyas tareas consistían en: “en coger los neumáticos del lugar en el que se encontraban y dejarlos en el montón destinado al reciclado o en el de pavimentado”. Un trabajo sencillo por lo que el empresario puede comprobar las aptitudes profesionales sin necesidad de casi agotar el año.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia 119/2014 avaló este periodo de prueba, así como en posteriores sentencias el Tribunal Supremo.
¿Cómo se cuenta el plazo de un año del periodo de prueba?
El año del periodo de prueba se cuenta de fecha a fecha restando un día – ya que son 365 días-.
Es decir, un trabajador que inicie el contrato el uno de enero finalizará el periodo de prueba el 31 de diciembre, por lo que, el uno de enero ya no se podrá indicar un periodo de prueba no superado.
¿Es necesario el preaviso en el despido?
Durante el periodo de prueba no es necesario el preaviso de 15 días para la extinción de la relación laboral.
Sin embargo, en el año 2016 una sentencia del TSJ de Canarias consideró necesario el preaviso de 15 días.
Esta jurisprudencia ha sido consolidada por el Tribunal Supremo, y más concretamente en la Sentencia del 28 de marzo de 2022, que indica es necesario un preaviso cuando la extinción del periodo de prueba sea superior al tiempo del periodo de prueba ordinario que establece el convenio colectivo, o en su defecto el Estatuto de los Trabajadores.
Esta necesidad de preaviso viene justificado por el artículo 4.4 de la Carta Social Europea, y basado en que este periodo de prueba tiene una finalidad diferente al periodo de prueba de un contrato de trabajo ordinario.
En el periodo de prueba ordinario el objetivo es conocer las cualidades del trabajador, en esta su finalizada es más amplia ya que también está pensado para comprobar la viabilidad del negocio, por eso está pensado para empresas pequeñas (“emprendedores”).
En definitiva, la extinción por un periodo de prueba no superado es asimilable a una extinción por causas objetivas, y es necesario el preaviso de 15 días.
El despido una vez superado el año de contrato
Una vez superado el periodo de prueba de un año, la extinción de la relación laboral se producirá por las causas indicadas en el estatuto del trabajador, pero ya no se podrá indicar un periodo de prueba no superado.
En caso de que eso pasase, el trabajador deberá demandar por despido improcedente o nulo, en el plazo de 20 días hábiles para conseguir una indemnización o ser readmitido.
Por otro lado, si la extinción se produce por despido individual deberá ser mediante:
- Despido objetivo, que otorga al trabajador el derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. En este caso, se requiere un preaviso de 15 días.
- Despido disciplinario, debido a un comportamiento grave y culpable del trabajador, no da derecho a indemnización ni se requiere preaviso.
En cualquiera de los despidos el trabajador tiene derecho a finiquito y prestación por desempleo, además que podrá impugnar la decisión empresarial en un plazo de 20 días desde la fecha de efectos del despido.
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