¿Se puede trabajar estando de excedencia? ¿Tengo derecho a desempleo?

El trabajador, en función de la necesidad que tenga y su situación personal, puede solicitar una excedencia voluntaria o una excedencia por cuidado de un menor o familiar.

Estas dos excedencias otorgan diferentes derechos a las personas trabajadores y tiene implicaciones diferentes para la Seguridad Social y empresa, por ello, son distintas las posibilidades de trabajar en otra empresa.

Aunque no es el tema de este artículo, si quieres conocer que pasa con las cotizaciones durante la excedencia te recomiendo este artículo.

Trabajar en otra empresa durante una excedencia voluntaria

El único requisito que se exige para solicitar una excedencia voluntaria es llevar trabajando más de un año en dicha empresa, aunque sea a través de contratos temporales.

No existe ningún otro requisito, ni tampoco el trabajador tiene que explicar las razones por las cuales solicita la excedencia.

Ahora bien, el trabajador el único derecho que tiene al finalizar la excedencia es el derecho preferente de reincorporación a un puesto de trabajo en la empresa de su grupo profesional, pero sin la obligación de que la empresa le reserve el puesto de trabajo, salvo que el convenio colectivo establezca otra cosa.

Durante el tiempo que hayamos solicitado de excedencia, no existe ningún impedimento legal para trabajar en otra empresa, a excepción de que exista competencia desleal o el trabajador haya firmado un pacto de no concurrencia o no competencia:

1. Competencia desleal, al no existir una definición legal, la jurisprudencia lo define de la siguiente manera: «El comportamiento del trabajador que comienza a desarrollar una actividad dentro del mismo sector, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia, en la que puede utilizar los conocimientos o medios adquiridos durante la relación laboral para utilizarlo en contra de la empresa, ya sea perjudicándole de manera directa o indirecta.» Si quieres más información, te recomiendo este artículo.
2. Pacto de no concurrencia o plena dedicación, acuerdo individual entre empresario y la persona trabajadora por el cual el trabajador se compromete a no realizar otra actividad para dedicarse de manera plena a la empresa mientras dure la vigencia de la relación laboral (incluida la excedencia). Si quieres más información sobre esta cuestión, te recomiendo este artículo.
3. Pacto de no competencia postcontractual, acuerdo individual por el cual la persona trabajadora se compromete a no competir después de que se extinga la relación laboral, y cuya duración del pacto no podrá ser superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores. Sobre esta cuestión, lo ampliamos en este artículo.

De hecho, es una práctica habitual que un trabajador que ha encontrado una nueva empleo, en lugar de notificar una baja voluntaria, prefiere coger una excedencia voluntaria para no cerrar la opción de volver, en caso de que en la nueva empresa no salgan las cosas como se esperaban. (En este artículo explicamos las ventajas de una excedencia voluntaria frente a una baja voluntaria)

Si el trabajador ha firmado con la empresa un pacto de no competencia, y el trabajador solicita una excedencia para acceder a otro empleo incompatible por el pacto alcanzado, podría ser sancionado por la empresa, incluso con el despido disciplinario, además de solicitarle la devolución de las cuantías abonadas por el pacto alcanzado o una indemnización de daños y perjuicios.

Trabajar en otra empresa durante una excedencia por cuidado de un hijo o un familiar

La excedencia para el cuidado de un hijo o un familiar tiene una causa definida y, a diferencia de la excedencia voluntaria, tiene repercusiones de cara a la empresa y a la Seguridad Social.

En primer lugar, obliga a la empresa a reservar al trabajador un puesto de trabajo durante el tiempo que dure la excedencia.

Por otro lado, aunque la empresa no cotiza a la Seguridad Social, el trabajador se encuentra en situación asimilada al alta (a determinados efectos) y se entiende dicho periodo cotizado a los efectos de jubilación o incapacidad permanente.

Todas estas ventajas se tienen en virtud de que la excedencia se pide para conciliar la vida laboral y familiar, esto es, la necesidad de cuidar a un hijo o a un familiar.

En consecuencia, sería fraudulento solicitar este tipo de excedencia para trabajar en otra empresa y sancionable con el despido disciplinario por la empresa.

Ahora bien, ¿y si existe otro trabajo compatible con la necesidad por la cual se solicitó la excedencia, es decir, que permite trabajar y a la vez cuidar al hijo o familiar? En este caso, sí que sería posible trabajar.

En otras palabras, no se puede solicitar este tipo de excedencia para trabajar en otro lugar, pero sí que permite, una vez solicitado la excedencia trabajar en otro sitio que sea compatible con la excedencia solicitada.

La jurisprudencia ha considerado adecuado y procedente trabajar en otra empresa, siempre que ese nuevo trabajo permita compatibilizar el cuidado del familiar mejor que el anterior empleo en el cual se ha solicitado la excedencia.

• Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2015, que establece que se puede trabajar toda vez que: «en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos-«.
• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de abril de 2009, considerar compatible la situación de excedencia por cuidado de hijos y el trabajo remunerado, ya que en otro caso, se privaría al trabajador de la posibilidad de obtener ingresos que contribuyen al cuidado del menor.
• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de noviembre de 2018, considera compatible la excedencia forzosa por cargo público en una empresa municipal con el trabajo con otra empresa y, entre otros argumentos, recuerda que la jurisprudencia ha venido admitiendo, en relación con otras clases de excedencia -como la prevista para el cuidado de hijos menores o familiares a su cargo-, que durante dicha situación de excedencia el trabajador o trabajadora pueda mantener otra relación laboral.
• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 15 de febrero de 2011, analiza el posible comportamiento fraudulento de un trabajador que realiza un trabajo por cuenta ajena durante la excedencia por cuidado de un hijo. La citada sentencia establece que no existe una especial obligación de no trabajar cuanto se disfruta de la excedencia para cuidado de hijos, pues la finalidad de la Ley al regular esta figura es, únicamente, la de facilitar a los trabajadores el cuidados de los hijos menores, según declara el Tribunal Supremo en auto de 21 de junio de 2007.
• En sentido contrario, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de septiembre de 2017 consideró el trabajo realizado durante la excedencia como no compatible y por tanto merecedora de un despido disciplinario.

Para acreditar esta situación, habrá que valorar el horario, la ubicación y la jornada de trabajo del nuevo empleo respecto al que se ha solicitado la excedencia.

Por lo que se tendrá que analizar cada caso de manera individual.

En definitiva, no se puede solicitar esta excedencia con el objetivo de trabajar en otro lado, pero sí que sería posible trabajar en otra empresa si permite conciliar la vida laboral y familiar mejor que en la empresa en la que se solicita la excedencia.

¿Tengo derecho a prestación por desempleo al solicitar la excedencia?

En principio no.

No se tiene derecho a prestación por desempleo en el momento de solicitar una excedencia.

Hay que tener en cuenta, que el desempleo se tiene derecho cuando no se tiene un trabajo por una causa no imputable al trabajador.

Por ese motivo, nunca se podrá solicitar el desempleo en una excedencia por cuidado de un hijo o familiar incluso aunque se trabaje en otro sitio, por que siempre se podrá reincorporar al puesto de trabajo, ya que se cuenta con reserva del puesto de trabajo.

Si la empresa no lo respeta, se deberá demandar por despido nulo.

Por otro lado, en el caso de la excedencia voluntaria sólo se tendrá derecho si se encuentra un nuevo empleo, y éste no finaliza por baja voluntaria, es decir, si finaliza por fin de contrato o despido.

La legislación no indica ninguna duración mínima que deba tener el contrato de trabajo para tener derecho a desempleo después de una excedencia, y de esta manera, el Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de fecha de cinco de marzo de 2019 que no es necesario exigir un periodo mínimo.

La cuantía del paro se calculará en función de los 180 últimos días cotizados, así que puede que se tenga en cuenta las cotizaciones en la nueva empresa y en la cual hemos solicitado la exedencia.

Además, la duración del desempleo dependerá del tipo cotizado en los últimos seis años. Si hemos estado un tiempo sin trabajar cuando solicitamos la excedencia, no tendremos derecho a los dos años de paro máximo aunque tengamos una elevado periodo de cotización a la seguridad social.

En cualquier caso, se tendrá derecho al desempleo hasta el fin del tiempo que hayamos solicitado la excedencia.

En ese momento, el SEPE nos pedirá que acreditemos que hemos solicitado la reincorporación en tiempo y forma y que la empresa no nos va a reincorporar por que no tienen un puesto de trabajo.

Realizado ese trámite, habremos acreditado ante el SEPE que no existe un trabajo, por lo tanto, podremos continuar percibiendo la prestación por desempleo.

Si no solicitamos el reingreso, será equiparable a una baja voluntaria y no tendremos derecho a continuar con el desempleo.

¿Qué pasa si solicitamos la reincorporación y nos la deniegan?

Depende.

Si es una excedencia por cuidado de un familiar, la empresa no se pueda negar a la reincorporación, ya que existe reserva del puesto de trabajo.

En ese caso, tendremos que demandar por despido para que sea considerado nulo, y deberíamos tener derecho a desempleo.

Excepcionalmente, no lo tendríamos, si solicitamos la reincorporación fuera del plazo que tenemos para ello, ya que en ese caso, no sería un despido, sino una baja voluntaria.

Si es una excedencia voluntaria, no tendremos derecho a desempleo sólo por el simple hecho de que nos deniegan la reincorporación, salvo que hubiéramos trabajado en otro empleo como explicamos antes.

Ahora bien, si la empresa no sólo deniega la reincorporación, sino que también deniega el derecho preferente de reincorporación que tenemos por ser un trabajador en excedencia, se debe considerar como un despido, y si así lo califica un juez, sí que tendremos derecho a desempleo, tal y como ha determinado la jurisprudencia, a modo de ejemplo, el Tribunal Supremo en la Sentencia del 13 de julio de 2021.