Entrada actualizada tras la reforma laboral publicada por el RDL 32/2021

El contrato fijo discontinuo

El contrato fijo discontinuo, regulado en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, es un contrato indefinido concertado para realizar ciertos trabajos que se repiten anualmente de forma discontinua.

Tras la reforma laboral del RDL 32/2021, se ha ampliado las causas por las que se pueden hacer este contrato.

Si quieres información más general de este contrato te recomiendo este artículo…

El contrato fijo discontinuo

Características y obligaciones del trabajador del contrato fijo discontinuo

¿Cuál es el orden del llamamiento?

En cuanto al órden de llamamiento, el citado articulo 16 del Estatuto, en su apartado 3, establece lo siguiente:

Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas…

En consecuencia, el orden del llamamiento dependerá de lo que indique el convenio colectivo. La mayoría de los convenios colectivos establecen algún tipo de criterio, siendo normalmente por antigüedad.

En este sentido, cualquier acuerdo de índole colectivo debería de ser válido, como por ejemplo el realizado por la comisión paritaria del Convenio.

En caso de que el convenio colectivo no establezca nada, ni exista un acuerdo colectivo, el Supremo ha determinado que no existe una libre decisión por parte del empresario dentro de su poder de dirección sino que debe de existir unos criterios objetivos de llamamiento. Estos criterios pueden ser la antigüedad u otro que se establezca.

Por último, es conveniente recordar que la legislación anterior, concretamente la establecida en el RD 2317/1993, sí que indicaba que el llamamiento se debería de realizar en función de la antigüedad.

Ahora la legislación no específica nada, y deja este criterio a la negociación colectiva o, en su defecto, decisión empresarial.

¿La empresa tiene que preavisar con alguna antelación?

Sí, la empresa está obligada a preavisar a las personas trabajadora de su llamamiento.

No obstante, la legislación laboral, y más concretamente el apartado 3 del artículo 16 no establece ningún tipo de días de preaviso obligatorios, indicando solamente que el llamamiento debe de ser con «una antelación adecuada».

¿Tienen que llamarme al inicio de la campaña?

No necesariamente.

De hecho, lo normal es que el llamamiento no se haga a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de las necesidades de la empresa y de la actividad.

Eso sí, la empresa tiene que trasladar a los representantes legales de los trabajadores al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral.

¿Es obligatorio que el llamamiento sea por escrito?

No, salvo que el convenio colectivo establezca esa obligación.

Tras la reforma laboral, el estatuto de los trabajadores en su artículo 16 establece que: «el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada»

Por lo tanto, aunque ahora el estatuto sí que regula la forma del llamamiento, no obliga a que esta sea exclusivamente por escrito sino que vale cualquier medio en el cual se deje constancia de que se ha realizado el llamamiento.

Ahora bien, desde el punto de vista empresarial, siempre es recomendable que la comunicación sea por escrito, ya que es de los medios más fehacientes para acreditar no sólo el llamamiento, sino las condiciones de incorporación.

¿La empresa está obligada a realizar un llamamiento en cada año?

Sí, en principio, el empresario está obligado a realizar el llamamiento en el año natural a todos los trabajadores según la necesidad de la actividad empresarial.

Sin embargo, la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo del 24 de abril de 2012) ha permitido que la empresa no realice el llamamiento en un año siempre y cuando comunique al trabajador la causa objetiva por la cual no lo realiza.

Ante esta situación, el trabajador siempre podrá impugnar la decisión de la empresa ante los tribunales si considera que la justificación no es cierta.

La cuestión de si nos encontramos ante un despido en caso de no llamamiento lo analizamos más en profundidad en este artículo.

En otro caso, si el trabajador ya no fuera necesario, la empresa debería realizar un despido, presumiblemente objetivo, con derecho a una indemnización de 20 días al año trabajado y un preaviso de 15 días.

El despido objetivo

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Derivado del COVID, también se ha publicado alguna sentencia que no ha considerado necesario el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos para que sean incluidos en el ERTE.

¿Qué pasa si la empresa no realiza el llamamiento o lo realiza de manera tardía?

Si la empresa no realiza el llamamiento, o lo realiza más tarde de lo que corresponde el trabajador deberá demandar solicitando el despido improcedente (o nulo).

Si se inicia el procedimiento de impugnación del despido, la empresa no puede paralizar el procedimiento aunque realice el llamamiento más adelante. Es decir, que el procedimiento de despido seguirá su trámite, sin que la empresa pueda pararlo.

El problema que puede surgir en este caso es, desde que día empieza a contar el plazo para el despido.

La legislación establece, más concretamente el citado artículo 16.2 del Estatuto, que el plazo empieza a contar desde el día en el que trabajador tuviese conocimiento de la falta de llamamiento, teniendo, por tanto, siempre un componente subjetivo.

En cualquier caso, y como cualquier otro despido, el plazo para impugnar el mismo es de 20 días hábiles, y ante la pequeña incertidumbre que puede generar cuando comienza el plazo, lo mejor es demandar cuanto antes.

Cómo contar el plazo para demandar por despido

Todas las cuestiones a tener en cuenta para que no transcurran los 20 días hábiles que hay para presentar papeleta de conciliación y demanda

Sobre el procedimiento de impugnación, te recomiendo nuestra guía de impugnación del despido.

¿Tiene la empresa obligación de hacer el llamamiento aunque el trabajador esté de incapacidad temporal?

Sí, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 establece que el llamamiento es un derecho pleno y que no se puede condicionar al hecho de que el trabajador esté en situación de incapacidad temporal.

En este caso, la empresa deberá realizar el llamamiento e inmediatamente proceder a cursar la baja por incapacidad temporal.

¿Tengo derecho a una indemnización por fin de llamamiento?

En principio no, más allá del correspondiente finiquito; vacaciones generadas y no disfrutadas así como la parte proporcional de las pagas extras.

Ahora bien, tras la reforma laboral, el apartado 5 del artículo 16 establece la posibilidad de que, a través del convenio colectivo, se establezca una cuantía por fin de llamamiento cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

Consecuencias si el trabajador no se reincorpora

Si la empresa realiza el llamamiento, y el trabajador no se reincorpora por el motivo que sea, será considerado una baja voluntaria, con las consecuencias inherentes al mismo; pérdida del derecho a la indemnización y a la prestación por desempleo.

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En cualquier caso, la jurisprudencia había considerado que el trabajador no tenía la obligación de incorporarse si existía causa de fuerza mayor, considerando como tal, cuando el trabajador se encontraba en incapacidad temporal.

No obstante, esa jurisprudencia ya ha sido superada, toda vez que la empresa tiene la obligación de realizar el llamamiento si el trabajador estaba de baja y, éste, de incorporarse.

Por lo tanto, en mi opinión, sería complicado que en la actualidad, se considerase que existe una fuerza mayor para no reincorporarse al puesto de trabajo.