Cómo debe ser el llamamiento de los fijos discontinuos
Índice de la entrada
- El contrato fijo discontinuo
- ¿Cuál es el orden de llamamiento?
- ¿Tienen que llamarme al inicio de la campaña?
- ¿Es obligatorio que el llamamiento sea por escrito?
- ¿La empresa está obligada a realizar un llamamiento en el año?
- ¿Qué pasa si la empresa no realiza el llamamiento o lo realiza de manera tardía?
- ¿Tiene la empresa obligación de hacer el llamamiento aunque el trabajador esté de incapacidad temporal?
- Consecuencias si el trabajador no se reincorpora
El contrato fijo discontinuo
El contrato fijo discontinuo, regulado en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, es un contrato indefinido concertado para realizar ciertos trabajos que se repiten anualmente en fechas inciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
Si quieres información más general de este contrato te recomiendo este artículo…
¿Cuál es el orden del llamamiento?
En cuanto al órden de llamamiento, el citado articulo 16 del Estatuto, en su apartado 2, establece lo siguiente:
Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos…
En consecuencia, el orden del llamamiento dependerá de lo que indique el convenio colectivo. La mayoría de los convenios colectivos establecen algún tipo de criterio, siendo normalmente por antigüedad.
En este sentido, cualquier acuerdo de índole colectivo debería de ser válido, como por ejemplo el realizado por la comisión paritaria del Convenio.
En caso de que el convenio colectivo no establezca nada, ni exista un acuerdo colectivo, el Supremo ha determinado que no existe una libre decisión por parte del empresario dentro de su poder de dirección sino que debe de existir unos criterios objetivos de llamamiento. Estos criterios pueden ser la antigüedad u otro que se establezca.
Por último, es conveniente recordar que la legislación anterior, concretamente la establecida en el RD 2317/1993, sí que indicaba que el llamamiento se debería de realizar en función de la antigüedad.
¿Tienen que llamarme al inicio de la campaña?
No necesariamente.
De hecho, lo normal es que el llamamiento no se haga a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de las necesidades de la empresa y de la actividad.
¿Es obligatorio que el llamamiento sea por escrito?
No, salvo que el convenio colectivo establezca esa obligación.
El estatuto de los trabajadores no obliga ni establece ningún tipo de formalidad en cuanto a la forma de que el empresario debe notificar al trabajador cuando debe reincorporarse. Ahora bien, desde el punto de vista empresarial, siempre es recomendable cualquier modo que acredite que el trabajador ha recibido la notificación.
¿La empresa está obligada a realizar un llamamiento en cada año?
Sí, en principio, el empresario está obligado a realizar el llamamiento en el año natural a todos los trabajadores según la necesidad de la actividad empresarial.
Sin embargo, la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo del 24 de abril de 2012) ha permitido que la empresa no realice el llamamiento en un año siempre y cuando comunique al trabajador la causa objetiva por la cual no lo realiza.
Ante esta situación, el trabajador siempre podrá impugnar la decisión de la empresa ante los tribunales si considera que la justificación no es cierta.
La cuestión de si nos encontramos ante un despido en caso de no llamamiento lo analizamos más en profundidad en este artículo.
En otro caso, si el trabajador ya no fuera necesario, la empresa debería realizar un despido, presumiblemente objetivo, con derecho a una indemnización de 20 días al año trabajado y un preaviso de 15 días.
Derivado del COVID, también se ha publicado alguna sentencia que no ha considerado necesario el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos para que sean incluidos en el ERTE.
¿Qué pasa si la empresa no realiza el llamamiento o lo realiza de manera tardía?
Si la empresa no realiza el llamamiento, o lo realiza más tarde de lo que corresponde el trabajador deberá demandar solicitando el despido improcedente (o nulo).
Si se inicia el procedimiento de impugnación del despido, la empresa no puede paralizar el procedimiento aunque realice el llamamiento más adelante. Es decir, que el procedimiento de despido seguirá su trámite, sin que la empresa pueda pararlo.
El problema que puede surgir en este caso es, desde que día empieza a contar el plazo para el despido. La legislación establece, más concretamente el citado artículo 16.2 del Estatuto, que el plazo empieza a contar desde el día en el que trabajador tuviese conocimiento de la falta de llamamiento, teniendo por tanto siempre, un componente subjetivo.
En cualquier caso, y como cualquier otro despido, el plazo para impugnar el mismo es de 20 días hábiles, y ante la pequeña incertidumbre que puede generar cuando comienza el plazo, lo mejor es demandar cuanto antes. Sobre el procedimiento de impugnación, te recomiendo nuestra guía de impugnación del despido.
¿Tiene la empresa obligación de hacer el llamamiento aunque el trabajador esté de incapacidad temporal?
Sí, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 establece que el llamamiento es un derecho pleno y que no se puede condicionar al hecho de que el trabajador esté en situación de incapacidad temporal.
En este caso, la empresa deberá realizar el llamamiento e inmediatamente proceder a cursar la baja por incapacidad temporal.
Consecuencias si el trabajador no se reincorpora
Si la empresa realiza el llamamiento, y el trabajador no se reincorpora por el motivo que sea, será considerado una baja voluntaria, con las consecuencias inherentes al mismo; pérdida del derecho a la indemnización y a la prestación por desempleo.
En cualquier caso, la jurisprudencia había considerado que el trabajador no tenía la obligación de incorporarse si existía causa de fuerza mayor, considerando como tal, cuando el trabajador se encontraba en incapacidad temporal.
No obstante, esa jurisprudencia ya ha sido superada, toda vez que la empresa tiene la obligación de realizar el llamamiento si el trabajador estaba de baja y, éste, de incorporarse. Por lo tanto, en mi opinión, sería complicado que en la actualidad, se considerase que existe una fuerza mayor para no reincorporarse al puesto de trabajo.
hola buenos días….
quisiera preguntar…soy fijo discontínuo con unos siete meses en un hotel en Mallorca como encargado de almacén….
estoy cobrando la ayuda extraordinaria para fijos discontínuos que termina el próximo día uno de junio…
¿que pasaría si no me hacen el llamamiento por no haber demanda, a pesar de que a otros compañeros de otros departamentos de hotel los están llamando para recolocarlos en otros hoteles de la misma sociedad?
¿Pueden realizar un Ere con los que de momento, no somos necesarios?
Sí, podrían realizar despido si tuvieran causa para ello.
Llevo seis meses en el paro tengo contrato fijo discontinuo, con cinco años de antigüedad, si no me llamarán para trabajar este año, tendría derecho a pedirles mi despido correspondiente. Muchas gracias.
Es una cuestión dudosa. Lo explico en este artículo.
mi empresa el año pasado nos avisó de que no hacía el llamamiento por la situación Covid,. Se trata de una agencia de viajes. Este año la situación es parecida, pues está todo cerrado y no hay prevision de poder trabajar. ¿puede volver a avisarnos de que no va a haber llamamiento??
Existe jurisprudencia que considera que no es necesario llamar un año, quizás dos es excesivo. Desconozco si existe jurisprudencia o sería necesario demandar por despido.
Hola buenas tardes!
Me gustaría, si puede ser me contestará a una duda.
Soy fija discontinua de 8meses al año durante 16años.estoy en erte, se me termina el 31 de Mayo, pero la empresa acaba de comunicarme qué esté año no llamarán cómo cada año. ((yo empezaba siempre la primera por antigüedad limpiando el hotel)). Éste año dicen qué llamarán cómo ellos consideren las necesidades de la empresa.
Sé puede hacer?? No me toca a mi cómo cada año empezar la primera?.
Muchísimas gracias por su ayuda.
Un saludo
Habría que ver si ese llamamiento se realiza así por que así lo indica el convenio, se ha acordado con los representantes legales de los trabajadores o es un derecho adquirido. En cualquiera de los tres casos, la empresa no puede modificar de manera unilateral la forma del llamamiento.
Hola soy fija discontinua. Ahora el 13 de mayo qyeire abrir peor no tengo con quien dejar la niña. Me dijeron que siga cobrando la prestación hasta mediados de junio más o menos que nos reunimos nuevamente para acomodar horarios y esa. Mi duda es al empezar la plantilla y yo no empezar igual que ellos. Puede considerarse un despido procedente o baja voluntaria? o lo mío está justificado por el cuidado de la niña.
El cuidado de un menor no es causa para no reincorporarte al puesto de trabajo. Es cierto que se puede acordar con la empresa, y si se acuerda con la empresa no habría problemas, no sería ni despido ni baja voluntaria. Cuestión diferente es que el SEPE pueda considerar ese acuerdo incompatible con seguir cobrando la prestación.
Buenos dias, estoy cobrando la ayuda extraordinaria de los fijos discontinuos que finaliza en mi caso el 2 de febrero, entiendo que no tiene que ver nada con el ERTE por lo que no se nos prolonga hasta el 31 de Mayo. que debo, solicitar prestacion o subsidio segun me corresponda?. muchas gracias
Habrá que ver el nuevo acuerdo por que puede que se prolongue la ayuda.
Buenas tardes,
Ahora mismo estoy cobrando la prestación extraordinaria para trabajadores fijos discontinuos, que acaba (en principio) el 31 de este mes.
Mi contrato tiene garantía de 9 meses de fija discontinua, pero mi duda es: ¿la empresa está obligada a hacer un llamamiento este año? Poniéndonos en el supuesto de que no vayan a abrir, o vayan a abrir más tarde.
Lo digo porque no sé si están obligados a llamar para reincorporarme al ERTE, o si podrían estar este año sin llamar.
Gracias y un saludo,
Existe una reciente sentencia que considera que no es necesario el llamamiento siempre que no exista el trabajo.
Hola Alejandro ¿Podrías decirme qué sentencia es?, Muchas gracias.
No tengo la sentencia, sólo la que han anunciado los medios de comunicación es de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana. De todos modos en el artículo hago referencia a una sentencia del Supremo.
Tengo una duda ,
Si me llaman obligado para hacer la temporada y entro de baja ,cuanto aproximadamente me pagarían teniendo en cuenta que estoy cobrando 623€ de la prestación extraordinaria para fijo discontinuo ,nunca me he visto en la tesitura de incorporarme al puesto de trabajo de esta forma.
gracias
Si estás de baja por incapacidad temporal, te pagarán en función de tu base.
Buenas tardes.
Actualmente estoy cobrando la prestacion extraordinaria para trabajadores fijos discontinuos en Baleares sector hosteleria. Tengo contrato fijo-discontinuo de 9 meses en contrato.
Queria preguntar, si esto del erte se alarga mas de la cuenta…por ejemplo no empiezo a trabajar hasta el 1 de junio y la relacion con la empresa dura hasta final de octubre (es decir trabajo 5 meses) que pasaria con los otros 4 meses q no me he trabajado? Me tendrian q indemnizar por ese periodo?
Gracias, un saludo.
No, la empresa no indemniza por ese periodo.
Buenos dias. Estoy en contracto fijo media jornada en erte porque el negocio esta cerrada. Mi jefa quiere que firmamos un contracto fijo discontinuo para ahorrar gastos de seguridad social. Mi pregunta es si tengo menos derechos con este tipo de contracto? No tengo buenas relaciones con ellos y no puedo tomar el riesgo de tener problemas en el futuro.
(Mi contracto fue de 20 horas pero en realidad trabajamos 40, entonces estoy en una situación muy mal)
Si, en la mayoría de los casos, es un cambio que seguramente no te compensa.
Buenos días Alejandro,mí situación es la siguiente, tengo contrato fijo discontinuo y mis vacaciones finalizaron a finales de agosto, la empresa no me llamó por lo que pasé a cobrar el paro, llevo en esta situación dos meses por lo que entiendo que estaría en situación de despido pero parece ser que debería haber interpuesto demanda cosa que no hice por desconocimiento, ahora me han llamado ¿En esta situación podría no acudir al llamamiento sin perder la prestación?
Enhorabuena por el blog y muchas gracias
No, no podrías no acudir al llamamiento sin perder la prestación, sería considerado baja voluntaria.
Buenas, llegué al limite de baja de 545 dias y me dieron de alta sin estar recuperado. Ahora me han vuelto a operar de la misma lesion antes de que pasaran los 180 dias y tengo solicitada la recaida al icam y al inss y estoy cobrando del paro. El mes que viene empezaria mi contrato fijo discontinuo y me han hecho el llamamiemto. Hay algun limite de tiempo maximo estando de baja para que me puedan despedir? Mi intencion es que no me despidan… Y con este año van 3 llamamiemtos de baja…
Tambien fui padre y me gustaria saber si finalizada la baja de it puedo solicitar la prestacion de paternidad hasta llegar al año del bebé.
Gracias.
La prestación de paternidad se tiene que solicitar en el momento que nace el hijo, ya que las primeras semanas se disfrutan de manera obligatoria después del nacimiento. Sobre el despido, siempre te podrán despedir cuando exista causa para ello, ahora bien, habría que ver la causa alegada por la empresa.
La paternidad debí de cogerla justo al nacer, pero estaba en baja de it y justo nos pillo el confinamiento y me dio miedo a darme de alta para pedir la paternidad y que no me volvieran a dar la baja con todo colapsado o cerrado. Se que las 4 semanas primeras las tengo perdidas, pero las 8 restantes, podria solicitarlas antes de que cumpliera los 12 meses, aun habiendo estado de baja de it?
Mi intencion es que cuando me den el alta ya habra empezado el contrato fijo discontinuo y esperaba poder disfrutar las 8 semanas de paternidad. Seria posible?
Gracias
EL INSS las está denegando, pero entiendo que no debería de ser así.