Cómo debe ser el llamamiento de los fijos discontinuos
Índice de la entrada
- El contrato fijo discontinuo
- ¿Cuál es el orden de llamamiento?
- ¿Tienen que llamarme al inicio de la campaña?
- ¿Es obligatorio que el llamamiento sea por escrito?
- ¿La empresa está obligada a realizar un llamamiento en el año?
- ¿Qué pasa si la empresa no realiza el llamamiento o lo realiza de manera tardía?
- ¿Tiene la empresa obligación de hacer el llamamiento aunque el trabajador esté de incapacidad temporal?
- Consecuencias si el trabajador no se reincorpora
El contrato fijo discontinuo
El contrato fijo discontinuo, regulado en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, es un contrato indefinido concertado para realizar ciertos trabajos que se repiten anualmente en fechas inciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
Si quieres información más general de este contrato te recomiendo este artículo…
¿Cuál es el orden del llamamiento?
En cuanto al órden de llamamiento, el citado articulo 16 del Estatuto, en su apartado 2, establece lo siguiente:
Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos…
En consecuencia, el orden del llamamiento dependerá de lo que indique el convenio colectivo. La mayoría de los convenios colectivos establecen algún tipo de criterio, siendo normalmente por antigüedad.
En este sentido, cualquier acuerdo de índole colectivo debería de ser válido, como por ejemplo el realizado por la comisión paritaria del Convenio.
En caso de que el convenio colectivo no establezca nada, ni exista un acuerdo colectivo, el Supremo ha determinado que no existe una libre decisión por parte del empresario dentro de su poder de dirección sino que debe de existir unos criterios objetivos de llamamiento.
Por último, es conveniente recordar que la legislación anterior, concretamente la establecida en el RD 2317/1993, indicaba que el llamamiento debería de ser en función de la antigüedad.
¿Tienen que llamarme al inicio de la campaña?
No necesariamente.
De hecho, lo normal es que el llamamiento no se haga a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de las necesidades de la empresa y de la actividad.
¿Es obligatorio que el llamamiento sea por escrito?
No, salvo que el convenio colectivo establezca esa obligación.
El estatuto de los trabajadores no obliga ni establece ningún tipo de formalidad en cuanto a la forma de que el empresario debe notificar al trabajador cuando debe reincorporarse. Ahora bien, desde el punto de vista empresarial, siempre es recomendable cualquier modo que acredite que el trabajador ha recibido la notificación.
¿La empresa está obligada a realizar un llamamiento en cada año?
Sí, en principio, el empresario está obligado a realizar el llamamiento en el año natural a todos los trabajadores según la necesidad de la actividad empresarial.
Sin embargo, la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo del 24 de abril de 2012) ha permitido que la empresa no realice el llamamiento en un año siempre y cuando comunique al trabajador la causa objetiva por la cual no lo realiza.
Ante esta situación, el trabajador siempre podrá impugnar la decisión de la empresa ante los tribunales si considera que la justificación no es cierta.
En otro caso, si el trabajador ya no fuera necesario, la empresa debería realizar un despido, presumiblemente objetivo, con derecho a una indemnización de 20 días al año trabajado y un preaviso de 15 días.
¿Qué pasa si la empresa no realiza el llamamiento o lo realiza de manera tardía?
Si la empresa no realiza el llamamiento, o lo realiza más tarde de lo que corresponde el trabajador deberá demandar solicitando el despido improcedente (o nulo).
Si se inicia el procedimiento de impugnación del despido, la empresa no puede paralizar el procedimiento aunque realice el llamamiento más adelante. Es decir, que el procedimiento de despido seguirá su trámite, sin que la empresa pueda pararlo.
El problema que puede surgir en este caso es, desde que día empieza a contar el plazo para el despido. La legislación establece, más concretamente el citado artículo 16.2 del Estatuto, que el plazo empieza a contar desde el día en el que trabajador tuviese conocimiento de la falta de llamamiento, teniendo por tanto siempre, un componente subjetivo.
En cualquier caso, y como cualquier otro despido, el plazo para impugnar el mismo es de 20 días hábiles, y ante la pequeña incertidumbre que puede generar cuando comienza el plazo, lo mejor es demandar cuanto antes. Sobre el procedimiento de impugnación, te recomiendo nuestra guía de impugnación del despido.
¿Tiene la empresa obligación de hacer el llamamiento aunque el trabajador esté de incapacidad temporal?
Sí, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 establece que el llamamiento es un derecho pleno y que no se puede condicionar al hecho de que el trabajador esté en situación de incapacidad temporal.
En este caso, la empresa deberá realizar el llamamiento e inmediatamente proceder a cursar la baja por incapacidad temporal.
Consecuencias si el trabajador no se reincorpora
Si la empresa realiza el llamamiento, y el trabajador no se reincorpora por el motivo que sea, será considerado una baja voluntaria, con las consecuencias inherentes al mismo; pérdida del derecho a la indemnización y a la prestación por desempleo.
En cualquier caso, la jurisprudencia había considerado que el trabajador no tenía la obligación de incorporarse si existía causa de fuerza mayor, considerando como tal, cuando el trabajador se encontraba en incapacidad temporal.
No obstante, esa jurisprudencia ya ha sido superada, toda vez que la empresa tiene la obligación de realizar el llamamiento si el trabajador estaba de baja y, éste, de incorporarse. Por lo tanto, en mi opinión, sería complicado que en la actualidad, se considerase que existe una fuerza mayor para no reincorporarse al puesto de trabajo.