Despido de los trabajadores fijos-discontinuos
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La extinción de la relación laboral del fijo discontinuo
El fijo discontinuo es un tipo de contrato indefinido, regulado en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, que se realiza para necesidades permanentes de la empresa que se repiten en determinadas fechas del año.
Al ser un contrato indefinido, la principal causa de extinción de la relación laboral es el despido. En este sentido, el despido es la decisión unilateral de la empresa de poner fin a la relación laboral.
En España sólo existen dos causas de despido individual:
- Despido disciplinario, motivado por un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Este despido no da derecho a indemnización, pero si al correspondiente finiquito y a la prestación por desempleo si se ha cotizado lo suficiente para ello.
- Despido objetivo, derivado, principalmente, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que afectan a al empresa y que determinan la necesidad de eliminar alguno o varios puestos de trabajo. Este despido, sí que otorga el derecho a recibir una indemnización de 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 meses de indemnización, además del finiquito y el paro correspondiente.
Ante cualquiera de estas decisiones empresariales, la persona trabajadora tiene un plazo de 20 días hábiles para impugnar la decisión empresarial para conseguir ser readmitido o la máxima indemnización recogida en la legislación laboral.
Ante esta impugnación, los tribunales podrán considerar el despido como procedente, improcedente o nulo. Vamos a resumir cada una de estas consecuencias:
- Si el despido es declarado nulo, la empresa tendrá que reincorporar a la persona trabajadora de manera obligatoria, abonando los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la reincorporación.
- Si el despido es declarado improcedente, la empresa podrá optar entre indemnización de 33 días por año trabajado (45 días por la antigüedad anterior al año 2012) o la reincorporación al puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación.
- Si el despido es declarado procedente, el despido efectuado, objetivo o disciplinario, está bien realizado por lo que no tendrá ninguna repercusión para el trabajador y ninguna obligación para la empresa.
Hasta aquí, no existe ninguna diferencia con un despido efectuado de un trabajador con un contrato indefinido ordinario, pero vamos a comentar las particularidades que puede tener un trabajador fijo discontinuo.
¿Si no se realiza el llamamiento se considera despido?
Una de las cuestiones más problemáticas en este tipo de contratos es la duración de la temporada de trabajo así como el orden de llamamiento de las personas trabajadoras, cuestión que ya hemos analizado en este artículo de manera más profunda.
¿Hay un despido si no existe llamamiento? Parece una cuestión discutible.
Antes de la reforma laboral del RDL el estatuto de los trabajadores indicaba que en caso de no llamamiento se debe: «reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.»
Tras la reforma laboral, la redacción es más ambigua, ya que indica que «Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento».
Esa redacción de acciones que procedan determinan que en ocasiones habrá que interponer una reclamación de derecho y en otras ocasiones una demanda por impugnación de despido.
La jurisprudencia ha determinado que el no llamamiento cuando la empresa comunique que existe una justa causa temporal para ello no se trataría de un despido, aunque como explicaremos con dos sentencias del tribunal Supremo habrá que analizar el comportamiento empresarial y el contexto laboral.
Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012 considera que, en caso de que no exista un llamamiento no se considera despido, sin perjuicio de que los trabajadores puedan reclamar el salario que les corresponde en caso de que el convenio recoja un mínimo de meses que deba estar contratado.
Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020 considera que el no llamamiento se trata de un despido, ya que en este caso, el comportamiento empresarial sí que determina la intención de extinguir la relación laboral ya que había subcontratado parte de las tareas que antes tenían los fijos discontinuos y contratado a otros trabajadores temporales para esos puestos de trabajo a través de una ETT.
Además, esta sentencia contiene una importante matiz, y es que en caso de que el número de trabajadores que no sean llamados superen el umbral del despido colectivo, nos encontramos ante un despido nulo, y por lo tanto será obligatorio reincorporar al trabajador y abonar los salarios de tramitación correspondientes.
¿Están obligados a realizar el llamamiento e incluirlos en un ERTE si no existe trabajo?
Esta cuestión ha sido analizada por reciente jurisprudencia teniendo en cuenta la normativa excepcional derivada del coronavirus.
La Sentencia de la Audiencia nacional de 14 de diciembre de 2020 considera que una vez llamados los trabajadores, deben de ser incluidos en el ERTE y no se puede finalizar su temporada si no existe trabajo.
Por otro lado, la Sentencia del 29 de septiembre de 2020 del TSJ de Valencia, considera que no es necesario realizar el llamamiento para incluirlos en el ERTE si no existe trabajo.
¿Y si finaliza la temporada antes de tiempo?
Aunque el fin de temporada se produzca antes que de costumbre, o antes de lo que establezca el convenio colectivo, en principio no equivale a un despido si existe una causa que justifique el fin de temporal tal y cómo ha determinado la sentencia del del TSJ de La Rioja de 2 de diciembre de 2020.
Como el caso anterior, habrá que analizar si el comportamiento empresarial puede entenderse como una extinción de la relación laboral o simplemente un fin de la temporada antes de lo esperado.
De hecho, tal y como explicamos anteriormente, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de enero de 2019 ha determinado que en caso de que no se trabajen las horas garantizadas por convenio se debe reclamar el salario no abonado, pero no se debe considerar como un despido.
A pesar de las sentencias anteriormente comentadas, también existe algunas (aunque más antiguas) que consideran que la llamada tardía o la finalización prematura de la temporada pueda considerarse como un despido.
La Sentencia del TSJ de 24 de julio de 2001 considera como despido improcedente si la trabajadora fue dada de baja antes que otra compañera cuando su derecho establecido por convenio colectivo era mantenerse más tiempo trabajando en la temporada.
De la misma manera, el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de enero de 2019 considera que la falta de llamamiento según el acuerdo alcanzado por la comisión paritaria es un despido que produce plenos efectos.
¿Cuál es la antigüedad a tener en cuenta? ¿Cómo se computa? ¿Cómo se calcula la indemnización?
Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, la indemnización deberá calcularse incluyendo los contratos temporales. (Sentencia del TS de 28 de septiembre de 2016)
De hecho, en mi opinión se debería computar aunque no estuvieran en fraude de ley, por ejemplo, si una persona trabajadora realiza la primera temporada con un contrato eventual o de obra y que, al año siguiente, es contratado con un contrato fijo discontinuo para el mismo puesto.
Por otro lado, aunque la antigüedad se computa desde el primer contrato, sólo se computa el tiempo efectivamente trabajado.
Es cierto que el Tribunal Supremo, tras la sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2019, ha considerado que a los efectos del cómputo de trienios se debe tener en cuenta los años trabajados, y no el tiempo de trabajo efectivo.
Sin embargo, esta jurisprudencia no se aplica de manera análoga a los despidos, así el Tribunal Supremo en la sentencia 30 de julio de 2020, y ya teniendo en cuenta la sentencia del TJUE, ha considerado que sólo se debe tener en cuenta los periodos de actividad: » la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.»
Tras la reforma laboral, surge la duda de si se debe computar el tiempo de trabajo efectivo o todos los años en los cuales se ha trabajado.
De hecho, el apartado 6 del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores establece que: «Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados«
Plazo de caducidad para demandar
El plazo para demandar por despido es de 20 días hábiles desde la fecha de extinción de la relación laboral.
En este artículo te explicamos cómo se calcula esos 20 días hábiles, pero aquí la cuestión fundamental es que día podemos entender que comienza el plazo, es decir ¿cuándo podemos considerar que existe un despido?
Es obvio que si la empresa extingue la relación laboral comunicándolo a través de la correspondiente carta de despido no existirá dudas de la fecha del efectos de la extinción.
Sin embargo, tal y como comentábamos anteriormente, existirán más dudas cuando pensemos que hemos sido despedidos por el comportamiento empresarial; ya sea por que al finalizar la temporada se indica que el año que viene no va a existir llamamiento, o por que no existe el llamamiento o cuestión similar, etc., pero sin una notificación clara, expresa y fehaciente.
El citado artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores refleja que la persona trabajadora podrá iniciar las acciones judiciales que considere oportunas, «iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen«.
En este mismo sentido, la diversa jurisprudencia tienen un punto en común, la clave será acreditar que en función del comportamiento empresarial existe una fecha en la cual se puede determinar que de forma clara y concluyente la decisión de la empresa es de extinguir la relación laboral.
Es más fácil la teoría que la práctica, ya que es una cuestión algo subjetiva y siempre se deberá analizar cada caso de manera concreta.
¿Qué pasa si está de baja y no existe llamamiento?
La sentencia del Tribunal Supremo del 20 de enero de 2022 analiza el caso de una trabajadora que estando de incapacidad temporal la empresa no realizó el llamamiento en el momento que correspondía. Posteriormente, una vez recibe el alta médica solicita la reincorporación, pero la empresa se la negó, por lo que demanda por despido en ese momento, cuando ya han pasado más de 20 días.
La sentencia considera que está fuera de plazo, toda vez que: “el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, cuando el trabajador fijo discontinuo está en situación de IT y la empresa no lo ha llamado al comienzo de la campaña se inicia en cuanto este tiene conocimiento de que no ha sido llamado y no cuando, tras el alta médica, el empresario no acepta la reincorporación al trabajo solicitada por el trabajador.«
Buenos días!! Muchísimas gracias por el trabajazo de escribir un artículo tan esclarecedor y de gran ayuda para todos!!
Llevo 4 años en una UTE que este año ha dejado de tener producción y nos han notificado un ERE a los indefinidos. Hasta que se hizo efectiva la indefinidad nos iban dando los finiquitos al finalizar la temporada.. ahora que es un despido definitivo, ¿tenemos derecho a indemnización desde el primer contrato en 2018 o sólo desde el año que nos convertimos en indefinidos?
Muchísimas gracias por adelantado! Un saludo!
Desde el primer contrato.
Buenas,
Ante todo felicitaciones por el articulo, tengo una duda al respeto. En el caso que un trabajador fijo discontinuo no pueda ir a trabajar un año y se haya cumplido el llamamiento por parte de la empresa, se da por finalizado el contrato?
Y en el caso que el trabajador un año no pueda ir y otro si, podría el trabajador ir a trabajar?
Finalmente, si un año el trabajador no puede ir y despues no hay más relación trabajador-empresa que pasa con el contrato? Puede el trabajador cobrar indemnización fin de contrato?
Un saludo!
si el trabajador es llamado y no acude, se considera baja voluntaria, salvo que exista un acuerdo con la empresa de suspensión de la relación laboral de mutuo acuerdo. Si no existe, al ser baja voluntaria, ya no será llamado en la siguiente temporada.
hola, buenas noches, llevo trabajando casi 7 años en la misma empresa, hace poco les dije que quería una excedencia o los 15 días, antes de darme ellos el ok, me puse malo, estaba de baja, hablamos me han dicho que me iban ha cambiar de puesto, les dije que si, pero como la baja se largo, me estaban llamando cada dos por tres, después me han ofrecido otro puesto, les dije que no, que firmara los 15 cuando termino la baja, de repente me han cerrado el contrato, como si fuera final de temporada, yo no firme nada, me han dado los papales finiquitado, estando de baja medica, esto tiene solución, gracias
No se a que te refieres cuando «que me den los 15». De todos modos, para dar una opinión habría que ver toda la documentación del caso. Si es un fin de temporada no es un despido, y habría que mirar en ese caso lo que dice el contrato y el convenio, así como la causa del contrato.
Buenos dias.
Si en una subrogación de trabajadores de un polideportivo municipal un trabajador fijo discontinuo con mas de 6 años de antigüedad no es subrogado aludiendo un dato inexacto en el pliego a pesar de tener contrato¿da derecho a demandar por despido? ¿Seria despido improcedente o nulo?
Sí, se demanda por despido a las dos empresas, entrante y saliente. Un error en el pliego no puede perjudicar al trabajador. Con lo que me indicas, el despido sería improcedente, no nulo.
Hola Alejandro. En el caso de que un autónomo q planea prejubilarse y que tiene un fijo discontinuo contratado. Primero tiene q finalizar llamamiento y después comunicar la extinción del contrato por jubilación? O se hace todo en el mismo momento?. Gracias
Entiendo que no es necesario hacer el llamamiento sólo para notificar la extinción. Se tiene que llamar si corresponde realizarlo.
A los que éramos por obra y servicio ahora nos hacen este tipo de contrato y nos despiden. Nos vuelven a contratar y nos vuelven a despedir. No veo que esto tenga sentido, ni que sea legal ni que merezca la pena.
Es cierto que los fijos discontinuos deja una situación de precariedad y la reforma laboral va a hacer que sean más frecuentes.
Hola muy buenos días… A mi ayer me despidieron.. Era fija discontinua… Tres años 2. Y medio de noche mi carta de despido no corresponde con la verdad… Puse no comforme…. Resulta que me despiden por luchar x mis derechos… No tenía horas de medico… Y los primeros y 15 minutos no me los pagavan como noctuctinidad y los 15 de después tampoco… Así durante dos años y medio y cuando consigo que el sindicato habla con la empresa y lo consigo me despiden… Yo firme un papel como voluntaria de noche pero desde hace mes y medio me empiezo a encontrar con cosas poco normales… Como quitarme el plus de piloto… No contestar a mis wassap etc… En fin que no querían cambiarme al día todo eran largas me di de baja x faringitis y ayer me hacen ir a trabajar x que yo ya tenía alta me visto para entrar en mi puesto y me dicen que tienen que hablar conmigo… Lo cual me despiden me despiden x que dicen que no rindo en mi trabajo cuando me preparan para pilotar y ser jefa de equipo…. En mi semana de canso me piden ir a trabajar… Y voi… Y ayer me despiden x que dicen que no rindo… A lo cual yo contesto y si no rindo x que me pedís que venga a trabajar en mi semana de descanso y me la pagáis bueno el precio no lo voi a decir… Pero solo digo que yo de piloto en un festivo cobraba 56 euros x hora… Y me hacen una carta de despido x que no rindo…. Claro que no he firmado nada x que lo tengo en abogado… Pero estoi pidiendo papeles y no me los mandan… Así que he decidido que mi abogado se ponga en contacto con ellos x que la carta de despido no corresponde con la realidad… Lo cual hace que ensucien mi currículum hago bien???
Haces bien en impugnar un despido si no estás conforme con el y recoge una serie de cuestiones que no son ciertas y que además, por lo que comentas, lo hacen sólo por reclamar tus derechos.
Buenos días Alejandro, gracias por tu artículo. Podrias responderme a una duda?
Resulta que soy fijo discontinuo desde 2018, pero trabajo mas de 10 meses al año y ahora me han dado una cartita en la que dice que igual el año que viene no me vuleven a llamar por falta de actividad.
Que deberia hacer?
Habría que ver lo que die exactamente el escrito para saber como se puede interpretar.
Buenos días,
Interesante tu artículo, atendiendo a la nueva Reforma Laboral de 2021, me surgen una serie de dudas:
– ¿Qué plazo debería existir entre el llamamiento y la respuesta por parte del empleado? Es decir, si se realiza ese llamamiento y la persona no contesta, ¿por cuánto tiempo debe mantenerse ese llamamiento con esa persona sin respuesta antes de declararse como baja voluntaria?
Y en este sentido, con esa persona bastaría un único llamamiento por los medios que se establezcan (teléfono, email, y burofax) para constatar ese llamamiento sin respuesta, o ¿se requeriría hacer uno o dos más?
– ¿El llamamiento debe realizarse a todas las personas? ¿O tan solo a las personas que en un llamamiento determinado se necesite? En este sentido, ¿se podría establecer un orden de antigüedad?
Gracias!!
No existe un plazo, el trabajador tiene que reincorporarse tras el llamamiento. Si no lo hace, la empresa podría sancionar o cerciorarse de que su intención es no incorporarse para considerarla como baja voluntaria. Lo mejor es un llamamiento por escrito y que deje constancia de que se ha realizado. La orden de llamamiento depende de lo que diga el convenio colectivo o acuerdo. Aquí lo explico un poco más.
Buenos días Alejandro,
Cuál es el procedimiento de una empresa que quiere prescindir de una trabajadora fija-discontinua que está de baja por fin de la actividad??
Tiene que hacer el llamamiento, darla de alta en Seguridad Social y el mismo día darla de baja por despido??
O la trabajadora tiene que demandar a la empresa por despido y pagarle la indemnización que le corresponda en Conciliación??
Lo normal es entregar una carta de despido, antes o después del llamamiento, indicando las causas que justifican el despido, con un preaviso de 15 días en caso de despido objetivo. Si la trabajadora no está conforme, tendrá que impugnarlo ante el SMAC.
que indemnización le corresponde a un fijo discontinuo si la empresaria se jubila y por tanto no existe llamamiento
Depende de si está contratado directamente por el empresario o por una SL. En el primer caso, un mes, en el segundo, mínimo 20 días por año trabajado.
Buenos días !!
Muy interesantes los artículos. Una pregunta, al hacerme el llamamiento con antelación tengo obligación de informar que me quiero reincorporar o no?? Y en cuánto tiempo debo comunicar a mi empresa si me incorporo o no ??
Muchas gracias !!
Sí, si no te reincorporas puede considerarse como un abandono del puesto de trabajo. Sobre el preaviso, habría que ver que es lo que dice el convenio colectivo.
Hola, buenas noches.
Muchas gracias por toda la información.
Tengo contrato fijo discontinuo, pero me he enterado de que no cuentan conmigo en la empresa este curso. Me enteré, porque a finales de agosto no me decían nada y me dio por preguntar.. Entonces me lo dijeron pero no he recibido ninguna carta ni nada. Qué debo hacer?
Gracias de antemano.
Demandar por despido.
Buenos días, gracias ante todo por la información.Tengo una duda,si a la hora del llamamiento diciéndote ante todo su gestoría que es legal,la empresa dice no tener suficiente trabajo,te dan un papel donde pone que de momento se ha perdido más del 50 % de ganancias y te llamarán cuando se recupere,¿Se considera despido aunque no firmes nada ni te lo comuniquen? porque yo me he enterado un año después creyendo que aún seguía mi contrato en regla, simplemente parado por su baja actividad.¿No hay ninguna forma de reclamar después de un año, verdad? muchas gracias
Sería discutible, en principio no lo consideraría despido, ahora bien te llamar al año siguiente. Es decir, si un año te comunican esa cuestión, deberían llamarte al año siguiente. No puedes estar así todos los años.
Muchísimas gracias Alejandro,me han vuelto a llamar pero para ofrecerme otro tipo de contrato,cuatro meses a media jornada por lo que considero que estoy despedida hace tiempo ya.Muchas gracias por tu información.Un saludo
Hola buenas, a ver te comento por si me puedes ayudar. Estoy de contrato fijo discontinuo 5 años en una empresa y mi hermano también trabaja allí, el problema es que le ha reclamado sus derechos al jefe (horas extra, nomina acorde a su nivel..) y se ha metido para delegado por comisiones, bien pues resulta que de un dia a otro viene el jefe y me echa a mi sin justificación alguna o sea por tomar represarias. Un saludo espero respuesta.
Demanda, solicitando el despido nulo.
Buenos días. Muy clarificador el artículo.
Si con mi trabajo fijo discontinuo trabajo solamente 3 días a la semana algunas 4 con contrato de 30 horas/ semana., si tengo una incapacidad temporal por enfermedad común y no estoy de alta ese día cobraré baja laboral o no? Y será el salario mío habitual de 3 días a la semana?. Muchas gracias
Trabajo en un hotel
Aunque suene injusto, el día de baja no se cobre nada si el convenio colectivo no indica lo contrario, aunque ese día no se trabaje. Desconozco si existe alguna sentencia que establezca lo contrario. Si la baja es muy corta, quizás no sea necesario coger la baja sino simplemente un justificante médico.
Buen articulo.
Alejandro, en el caso de un trabajador fijo discontinuo, al llegar a la edad de jubilación, ¿ tiene derecho a alguna cantidad económica o simplemente solicita la jubilación y firma la baja voluntaria?
Algunas empresas acuerdan en convenio una cantidad, por eso lo pregunto.
Gracias anticipadas Alejandro
Sólo si lo establece el convenio colectivo. En realidad no firma la baja voluntaria, ya que el hecho de pasar a la jubilación es causa de extinción de la relación laboral por si misma (salvo excepciones).