Despido de los trabajadores fijos-discontinuos

La extinción de la relación laboral del fijo discontinuo

El fijo discontinuo es un tipo de contrato indefinido, regulado en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, que se realiza para necesidades permanentes de la empresa que se repiten en determinadas fechas del año.

Es decir, está pensado para cubrir una necesidad temporal de la empresa que se repite todos los años. Al ser un contrato indefinido, la principal causa de extinción de la relación laboral es el despido.

En este sentido, el despido es la decisión unilateral de la empresa de poner fin a la relación laboral.

En España sólo existen dos causas de despido individual:

• Despido disciplinario, motivado por un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Este despido no da derecho a indemnización, pero si al correspondiente finiquito y a la prestación por desempleo si se ha cotizado lo suficiente para ello.
• Despido objetivo, derivado, principalmente, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que afectan a al empresa y que determinan la necesidad de eliminar alguno o varios puestos de trabajo. Este despido, sí que otorga el derecho a recibir una indemnización de 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 meses de indemnización, además del finiquito y el paro correspondiente.

Ante cualquiera de estas decisiones empresariales, la persona trabajadora tiene un plazo de 20 días hábiles para impugnar la decisión empresarial para conseguir ser readmitido o la máxima indemnización recogida en la legislación laboral.

Ante esta impugnación, los tribunales podrán considerar el despido como procedente, improcedente o nulo. Vamos a resumir cada una de estas consecuencias:

• Si el despido es declarado nulo, la empresa tendrá que reincorporar a la persona trabajadora de manera obligatoria, abonando los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la reincorporación.
• Si el despido es declarado improcedente, la empresa podrá optar entre indemnización de 33 días por año trabajado (45 días por la antigüedad anterior al año 2012) o la reincorporación al puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación.
• Si el despido es declarado procedente, el despido efectuado, objetivo o disciplinario, está bien realizado por lo que no tendrá ninguna repercusión para el trabajador y ninguna obligación para la empresa.

Hasta aquí, no existe ninguna diferencia con un despido efectuado de un trabajador con un contrato indefinido ordinario, pero vamos a comentar las particularidades que puede tener un trabajador fijo discontinuo.

¿Si no se realiza el llamamiento se considera despido?

Una de las cuestiones más problemáticas en este tipo de contratos es la duración de la temporada de trabajo así como el orden de llamamiento de las personas trabajadoras, cuestión que ya hemos analizado en este artículo de manera más profunda.

¿Hay un despido si no existe llamamiento? Parece una cuestión discutible.

Antes de la reforma laboral del RDL el estatuto de los trabajadores indicaba que en caso de no llamamiento se debe: «reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.»

Tras la reforma laboral, la redacción es más ambigua, ya que indica que «Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento».

Esa redacción de acciones que procedan determinan que en ocasiones habrá que interponer una reclamación de derecho y en otras ocasiones una demanda por impugnación de despido.

La jurisprudencia ha determinado que el no llamamiento cuando la empresa comunique que existe una justa causa temporal para ello no se trataría de un despido, aunque como explicaremos con dos sentencias del tribunal Supremo habrá que analizar el comportamiento empresarial y el contexto laboral.

Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012 considera que, en caso de que no exista un llamamiento no se considera despido, sin perjuicio de que los trabajadores puedan reclamar el salario que les corresponde en caso de que el convenio recoja un mínimo de meses que deba estar contratado.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020 considera que el no llamamiento se trata de un despido, ya que en este caso, el comportamiento empresarial sí que determina la intención de extinguir la relación laboral ya que había subcontratado parte de las tareas que antes tenían los fijos discontinuos y contratado a otros trabajadores temporales para esos puestos de trabajo a través de una ETT.

Además, esta sentencia contiene una importante matiz, y es que en caso de que el número de trabajadores que no sean llamados superen el umbral del despido colectivo, nos encontramos ante un despido nulo, y por lo tanto será obligatorio reincorporar al trabajador y abonar los salarios de tramitación correspondientes.

¿Están obligados a realizar el llamamiento e incluirlos en un ERTE si no existe trabajo?

Esta cuestión ha sido analizada por reciente jurisprudencia teniendo en cuenta la normativa excepcional derivada del coronavirus.

La Sentencia de la Audiencia nacional de 14 de diciembre de 2020 considera que una vez llamados los trabajadores, deben de ser incluidos en el ERTE y no se puede finalizar su temporada si no existe trabajo.

Por otro lado, la Sentencia del 29 de septiembre de 2020 del TSJ de Valencia, considera que no es necesario realizar el llamamiento para incluirlos en el ERTE si no existe trabajo.

¿Y si finaliza la temporada antes de tiempo?

Aunque el fin de temporada se produzca antes que de costumbre, o antes de lo que establezca el convenio colectivo, en principio no equivale a un despido si existe una causa que justifique el fin de temporal tal y cómo ha determinado la sentencia del del TSJ de La Rioja de 2 de diciembre de 2020.

Como el caso anterior, habrá que analizar si el comportamiento empresarial puede entenderse como una extinción de la relación laboral o simplemente un fin de la temporada antes de lo esperado.

De hecho, tal y como explicamos anteriormente, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de enero de 2019 ha determinado que en caso de que no se trabajen las horas garantizadas por convenio se debe reclamar el salario no abonado mediante la correspondiente reclamación de cantidad, pero no se debe considerar como un despido.

A pesar de las sentencias anteriormente comentadas, también existe algunas (aunque más antiguas) que consideran que la llamada tardía o la finalización prematura de la temporada pueda considerarse como un despido.

La Sentencia del TSJ de 24 de julio de 2001 considera como despido improcedente si la trabajadora fue dada de baja antes que otra compañera cuando su derecho establecido por convenio colectivo era mantenerse más tiempo trabajando en la temporada.

De la misma manera, el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de enero de 2019 considera que la falta de llamamiento según el acuerdo alcanzado por la comisión paritaria es un despido que produce plenos efectos. 

¿Cuál es la antigüedad a tener en cuenta? ¿Cómo se computa? ¿Cómo se calcula la indemnización?

Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, la indemnización deberá calcularse incluyendo los contratos temporales. (Sentencia del TS de 28 de septiembre de 2016)

De hecho, en mi opinión se debería computar aunque no estuvieran en fraude de ley, por ejemplo, si una persona trabajadora realiza la primera temporada con un contrato eventual o de obra y que, al año siguiente, es contratado con un contrato fijo discontinuo para el mismo puesto.

Por otro lado, aunque la antigüedad se computa desde el primer contrato, sólo se computa el tiempo efectivamente trabajado.

Es cierto que el Tribunal Supremo, tras la sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2019, ha considerado que a los efectos del cómputo de trienios se debe tener en cuenta los años trabajados, y no el tiempo de trabajo efectivo.

Sin embargo, esta jurisprudencia no se aplica de manera análoga a los despidos, así el Tribunal Supremo en la sentencia 30 de julio de 2020, y ya teniendo en cuenta la sentencia del TJUE, ha considerado que sólo se debe tener en cuenta los periodos de actividad: » la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.»

Tras la reforma laboral, surge la duda de si se debe computar el tiempo de trabajo efectivo o todos los años en los cuales se ha trabajado.

De hecho, el apartado 6 del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores establece que: «Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados«

Plazo de caducidad para demandar

El plazo para demandar por despido es de 20 días hábiles desde la fecha de extinción de la relación laboral.

En este artículo te explicamos cómo se calcula esos 20 días hábiles, pero aquí la cuestión fundamental es que día podemos entender que comienza el plazo, es decir ¿cuándo podemos considerar que existe un despido?

Es obvio que si la empresa extingue la relación laboral comunicándolo a través de la correspondiente carta de despido no existirá dudas de la fecha del efectos de la extinción.

Sin embargo, tal y como comentábamos anteriormente, existirán más dudas cuando pensemos que hemos sido despedidos por el comportamiento empresarial; ya sea por que al finalizar la temporada se indica que el año que viene no va a existir llamamiento, o por que no existe el llamamiento o cuestión similar, etc., pero sin una notificación clara, expresa y fehaciente.

El citado artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores refleja que la persona trabajadora podrá iniciar las acciones judiciales que considere oportunas, «iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen«.

En este mismo sentido, la diversa jurisprudencia tienen un punto en común, la clave será acreditar que en función del comportamiento empresarial existe una fecha en la cual se puede determinar que de forma clara y concluyente la decisión de la empresa es de extinguir la relación laboral.

Es más fácil la teoría que la práctica, ya que es una cuestión algo subjetiva y siempre se deberá analizar cada caso de manera concreta.

¿Qué pasa si está de baja y no existe llamamiento?

La sentencia del Tribunal Supremo del 20 de enero de 2022 analiza el caso de una trabajadora que estando de incapacidad temporal la empresa no realizó el llamamiento en el momento que correspondía. Posteriormente, una vez recibe el alta médica solicita la reincorporación, pero la empresa se la negó, por lo que demanda por despido en ese momento, cuando ya han pasado más de 20 días.

La sentencia considera que está fuera de plazo, toda vez que: “el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, cuando el trabajador fijo discontinuo está en situación de IT y la empresa no lo ha llamado al comienzo de la campaña se inicia en cuanto este tiene conocimiento de que no ha sido llamado y no cuando, tras el alta médica, el empresario no acepta la reincorporación al trabajo solicitada por el trabajador.«