¿Qué actividades puedo realizar estando de baja médica por IT?

La persona trabajadora no podrá realizar aquella actividad, ya sea física o mental, que le impida o perjudique a recuperarse de la enfermedad o lesión que le impide realizar su trabajo habitual y por la cual está de baja por incapacidad temporal.

Esta obligación del trabajador ha sido establecida de manera reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde hace bastante tiempo.

No en vano, existe una sentencia del 4 de octubre de 1985 que está referenciada por diversas sentencias actuales, entre otras esta del TSJ de Galicia del año 2021, que establece que:

en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad

La normativa laboral no recoge ningún listado de qué tipo de actividades están permitidas o cuales se consideran prohibidas, ya que es una cuestión subjetiva que se debe analizar cada caso de manera concreta y siempre desde un punto de vista médico y laboral.

Lo que sí debemos tener en cuenta es que los jueces y tribunales consideran que es lícito realizar actividades de ocio compatibles con la situación de incapacidad temporal, siempre que no retrasen la curación de la persona trabajadora o sean contraproducentes para su patología.

Para otro lado, y relacionado con este tema, tampoco se puede trabajar mientras se está de baja, aunque existen excepciones como analizamos en este artículo de si ¿es compatible trabajar y estar de baja por incapacidad temporal?

Posibles sanciones para la persona trabajadora: despido y retirar el subsidio de incapacidad temporal

En primer lugar, la empresa puede despedir a la persona trabajadora cuando considere que ha realizado un comportamiento no adecuado que perjudica su baja por incapacidad temporal.

Este comportamiento puede ser considerado como «una transgresión de la buena fe contractual» recogido en el artículo 54 apartado 2 letra d) relativo al despido disciplinario.

Como cualquier despido disciplinario, no tendremos derecho a indemnización -sin perjuicio de que un juez luego nos la conceda- y sí que tendremos derecho a la prestación por desempleo siempre que tengamos el requisito de cotización previo necesario.

Cumple señalar que los jueces y tribunales para apreciar la existencia de transgresión de la buena fe contractual no es absolutamente necesario que los hechos se comentan “con una intención deliberada de retrasar la curación” sino que “basta con la voluntad de realizar algo que se sabe que puede perjudicar la evolución de la patología”.

Por otro lado no sólo la empresa puede sancionar, sino que también se podría considerar que la mutua puede suprimir el pago del subsidio o el propio INSS puede anular la incapacidad temporal.

En este sentido, el artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social establece que la prestación económica del subsidio por incapacidad temporal, podrá ser denegada, anulada o suspendida, entre otras causas, «cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar la prestación.»

Se podría considerar que si realiza una actividad no compatible con la baja, se ha actuado fraudulentamente para conservar la prestación.

En cualquier caso, esta posibilidad no está tan clara en lo que respecta a la Mutua.

En este sentido, la Sentencia del TSJ de Las Canarias del 28 de abril de 2022 considera que la mutua no es competente para acordar tal suspensión, al tratarse de una materia sancionadora y no de gestión del subsidio de IT.

Sin embargo, la sentencia del TSJ de Castilla y León 17 de julio de 2019 considero que sí que era posible.

Establecido lo anterior, vamos a analizar diferentes situaciones y lo que ha determinado la jurisprudencia en cada caso.

¿Puedo realizar actividades de ocio estando de baja?

En relación con lo indicado anteriormente, depende del tipo de patología que padezca la persona trabajadora y del ocio realizado.

El hecho de descansar o realizar actividades de ocio sedentarias no suele perjudicar un periodo de curación, aunque la cuestión puede que sea diferente para el caso de que exista consumo de alcohol o una actividad física relevante.

A modo ilustrativo, la sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio de 2022 considera motivo de despido disciplinario el consumo de alcohol de una persona que esta de baja por un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo, ya que dicho consumo no está permitido con la medicación prescrita para la depresión.

Destacamos igualmente la sentencia del TSJ de Castilla y León de 29 de septiembre de 2022 de un despido declarado procedente de una trabajadora con lumbalgia. En este caso, la trabajadora había subido videos en la plataforma Tik Tok con movimientos y bailes incompatibles con la lesión diagnosticada.

Para acreditar este incumplimiento que provocó el despido disciplinario se aportó una prueba informática presentada acompañada de un acta notarial que confirma la fecha de los videos subidos a la plataforma.

En virtud de lo anterior, se consideró como una transgresión de la buena fe contractual, ya que ésta “implica el no perjudicar la trabajadora su estado de salud alargando de forma innecesaria su situación de baja, con los perjuicios que ello puede ocasionar a la empleadora, al no poder contar con sus servicios”.

En sentido contrario, declarando el despido improcedente, la Sentencia del TSJ de Justicia de Castilla y León, 28 de junio de 2019 de una dependiente de una tienda de ropa de baja por ansiedad y depresión.

La trabajadora estaba siendo tratada en el servicio de psiquiatría, “donde se le recomienda llevar a cabo una actividad ocupacional y de ocio”, por ello se determina que su participación en un grupo de teatro “no supone una infracción de la buena fe sancionable con despido disciplinario, además la realización de esta actividad tampoco deriva un perjuicio para su salud que imposibilite o retrase su curación” y se concluye que «no estando ante actividades que puedan entrar en conflicto de intereses, el hecho de participar en un grupo de teatro no supone ningún tipo de infracción a la buena fe».

¿Puedo viajar?

No existe un impedimento en desplazarte de tu localidad o viajar por el hecho de estar de baja por incapacidad temporal.

Ahora bien, habrá de analizarse el tipo de enfermedad y las recomendaciones del médico de cabecera.

Por ejemplo, si la causa de la baja es ansiedad, estrés o depresión, puede que el médico incluso recomiende hacer un viaje.

Sin embargo, si la lesión es un esguince de tobillo o una fractura del peroné, como es lógico lo más recomendable es reposo y no realizar actividades que puedan suponer un retraso en la recuperación, como podrían ser los desplazamientos largos.

A modo de ejemplo, y aunque la sentencia no analiza un despido por un viaje sique considera incompatible el conducir durante horas un proceso de IT con un diagnóstico de dolor en la columna.

La sentencia del TSJ de Canarias de fecha 8 de junio de 2022 califica como procedente el despido de un trabajador con categoría de conductor que durante su proceso de IT con un diagnóstico de dolor en la columna, realizó trabajos de albañilería.

La citada sentencia destaca que “al trabajador no se le prescribió reposo absoluto, sino relativo. Aunque este tipo de reposo es incompatible con conducir durante horas, lo que le imposibilita para desempeñar su trabajo, también lo es con los esfuerzos físicos asociados a los trabajos de albañilería, que implica cargar pesos que pueden llegar a ser importantes, y por tanto, resulten perjudiciales para su mejoría y recuperación.”

El juez considera que “la conducta es objetivamente muy grave” y en su virtud declara el despido procedente.

¿Puedo hacer deporte?

Si la baja por incapacidad temporal es por causa de una lesión, seguramente el deporte no será una actividad que podamos desarrollar.

A modo de ejemplo, el Auto del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2022 recoge la procedencia del despido disciplinario de una persona trabajadora que realizó más de 100 rutas por la montaña estando de baja por incapacidad temporal por un accidente de tráfico que le provocó un traumatismo, además de cervicalgia y lumbalgia.

El tribunal considera que la actividad de la montaña perjudica la recuperación física de la incapacidad temporal.

En sentido contrario, y de forma más que llamativa, la sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 20 de junio de 2017 considero improcedente el despido disciplinario de un trabajador que encontrándose en una situación de incapacidad temporal por un esguince en un tobillo y estando de baja médica participa en una carrera popular.

El Juzgado de lo Social había declarado en primer lugar el despido como correcto, pero el TSJ considera que es improcedente.

En este sentido, la sentencia considera que la participación en la carrera popular no influyó en su recuperación y mejoría, “las exigencias físicas de la actividad laboral y deportiva son distintas, el trabajado no comprometió su salud, a la misma conclusión habrá que llegar en orden a la posibilidad de desarrollar su quehacer habitual.”

Además se considera acreditado que el trabajador no participó en la carrera para perjudicar su salud y así prolongar la baja médica, sino que simplemente acudió por su pasión por correr.

Opciones de impugnación del despido

Establecido la posibilidad de un despido disciplinario, el trabajador que quiera impugnar la medida tiene un plazo de 20 días hábiles para ello desde la fecha de efectos del despido.

En primer lugar se presenta una papeleta de conciliación laboral y, en caso de no alcanzar un acuerdo, se debe presentar una demanda ante el juzgado de lo social.

El empresario está obligado a entregar una carta de despido en el que se recojan de manera clara cuales son los comportamientos que han provocado el despido, y a éste le corresponde la carga de la prueba de acreditar que esos comportamientos han existido y que han perjudicado el proceso de incapacidad temporal.

¿Puede ser calificado el despido nulo? Reclamar una indemnización de daños y perjuicios

Sí, en caso de que el despido no sea procedente, es decir no sea correcto, tras las últimas reformas legislativas el despido puede ser declarado nulo.

En este sentido, el artículo 26 de la ley 15/2022 establece que serán nulos todos los actos de discriminación de alguna de las causas recogidas en el artículo 2 de la citada ley.

Por su parte, el artículo 2 establece que: «Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social«.

Siguiendo esta nueva legislación, ya son varias las sentencias que han determinado el despido nulo de trabajadores de baja por incapacidad temporal.

Si quieres más información sobre la nulidad del despido te recomiendo este artículo.

Por ello, con esta jurisprudencia, parece que el despido será considerado procedente o nulo, sin perjuicio del posible acuerdo que puede llegar el empresario y la persona trabajadora durante el procedimiento para abonar una indemnización.

Conviene recordar que la nulidad del despido tiene como consecuencia la reincorporación de la persona trabajadora en su puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación.

Además, se podrá reclamar también una indemnización de daños y perjuicios a la empresa si consideramos que se ha vulnerado un derecho fundamentales.

¿Qué pruebas puede usar la empresa? ¿Puede la mutua darle datos a la empresa?

En el proceso judicial, la empresa puede valerse de cuantas pruebas considere necesario para acreditar el incumplimiento de la persona trabajadora.

Testigos, detectives, fotografías o videos subidos por el propio trabajador a redes sociales o el uso de detectivos.

Una cuestión importante a este respecto es la Sentencia del TSJ de Cantabria del 15 de julio de 2022 que considera que no es lícita la entrega de datos médicos por parte de una mutua de trabajo a una empresa de detectives privados por no respetar los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.

En este sentido, el citado TSJ considera que el informe que la agencia de detectives elaboró y que la mutua aportó como prueba en el juicio fue obtenido con vulneración de derechos fundamentales.

En este caso, la mutua consideraba que las limitaciones que padecía la trabajadora no eran acordes con las lesiones que se observaban de las pruebas médicas realizadas, por lo que decidió encargar a una agencia de detectives el seguimiento de la trabajadora para que comprobara qué actividades diarias realizaba.

Evidentemente, esta cesión de datos fue realizada sin el consentimiento expreso de la persona trabajadora.

En cualquier caso, cumple señalar que esta prueba fue utilizada en un caso de concesión de una incapacidad permanente, y no en un procedimiento de despido.

Esta sentencia no considera imposible el uso de un detective privado, sino que se deberá usar esta prueba siempre con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.