Derecho a llevar al hijo o familiar al hospital

El Tribunal Supremo ha determinado, como más adelante detallaremos, que el trabajador no tiene derecho a ausentarse del puesto de trabajo sin pérdida de salario para acompañar a un familiar, que no pueda valerse por si mismo, al médico o hospital. Sin embargo, existen excepciones a esta sentencia.

El artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores recoge determinadas situaciones en las cuales la persona trabajadora tiene derecho a ausentarse de su puesto de trabajo sin que se le descuente parte del salario ni se le obliga a recuperar las horas, son los conocidos como permisos retribuidos.

El derecho a llevar al hijo al médico se había discutido si se podía considerar como un “deber inexcusable de carácter público y personal“, recogido como permiso retribuido en la letra d) del apartado 3 del citado artículo 37.

Algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (Sentencia 3098/2011 de TSJ Galicia) habían considerado este derecho como un permiso retribuido, aunque de manera más mayoritaria lo habían negado (Sentencia TSJ de Las palmas 27/02/2017 o Sentencia TSJ Galicia 14/07/2017).

Para poner fin a este debate, parece que de manera definitiva, el Tribunal Supremo en la sentencia del 9 de diciembre de 2020 ha considerado que no se puede considerar como un permiso retribuido acompañar a un familiar, ya sea hijo, hermano o progenitor a una visita médica.

Posibilidad de disfrutarlo: convenio colectivo o derecho adquirido

La resolución del Tribunal Supremo anteriormente indicada determina que la legislación laboral, y más concretamente el Estatuto de los Trabajadores, no concede este derecho.

Sin embargo, este derecho puede venir reconocido en el convenio colectivo o haber sido acordado de manera expresa o tácita entre la empresa y los trabajadores.

Por lo tanto, existen dos situaciones en las que se puede tener este derecho :

  • Si así lo establece el convenio colectivo. El convenio colectivo puede aumentar las causas por las cuales se tiene derecho a permisos o licencias sin pérdida de sueldo. No son muchos los convenios que recogen este derecho, pero tampoco es algo excepcional. En este caso, se tendrá que cumplir los requisitos que el propio convenio establezca, siendo necesario normalmente el preaviso. Si quieres saber cual es tu convenio de aplicación te recomiendo este artículo.
  • Si es un derecho adquirido (o condición más beneficiosa) por los trabajadores. Esta es una cuestión más controvertida y subjetiva que la anterior. Se considera una condición más beneficiosa aquel derecho que concede el empresario con el ánimo de mejorar las condiciones laborales. Es discutible que se adquiera el derecho si el empresario lo concede pensando que está obligado a ello, y no como mera intención de mejorar las condiciones laborales. Si quieres conocer cual es el concepto de derecho adquirido puede leer este artículo.

Existen algunas diferencias entre estas dos situaciones. En primer lugar, si el derecho viene reconocido en el convenio colectivo nunca existirá duda de que hay que concederlo, además que siempre se deberá respetar por la empresa sin que pueda suprimirlo de manera unilateral.

En segundo lugar, el derecho adquirido es algo más subjetivo, y siempre podrá ser modificado y eliminado por la empresa de manera unilateral a través de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

¿Puedo ausentarme del puesto de trabajo sin derecho a remuneración?

La legislación laboral no regula el derecho a ausentarse de manera justificada sin derecho a remuneración por cuidado de un familiar o acompañamiento al médico.

Ahora bien, en mi opinión, la empresa –salvo causa justificada– debería conceder el derecho a acompañar a un familiar que no pueda valerse por si mismo a un médico, obligándole a recuperar las horas posteriormente o, si así se acuerdo con el trabajador, descontar del salario el tiempo utilizado.

Por su parte, el trabajador está obligado a solicitar a la empresa el permiso con la mayor antelación posible, siempre siendo recomendable, contar con la autorización previa de la empresa antes de disfrutarlo.

Además, y siempre que fuera factible, demostrar que no es posible acudir a dicho médico en otro horario que no sea laboral y que es necesario que acuda el y no otra persona. Este último requisito es más claro cuando se trata de un hijo, pero más discutible cuando se trata de un hermano o ascendiente de la persona trabajadora.

Por último, salvo acuerdo con la empresa, sólo se debe ausentarse del puesto de trabajo el tiempo indispensable para ese acompañamiento.

En caso contrario, podría considerarse como una ausencia injustificada que pueda llegar a motivar una sanción o el despido disciplinario por ausencias injustificadas en función del perjuicio causado.

Por ejemplo, la Sentencia del TSJ de Navarra del 25 de febrero de 2011 consideró el despido disciplinario procedente por ausencias injustificadas ya que: ” ninguna de las faltas de asistencia merece la consideración de justificada, puesto que, en primer lugar, (…) las justificaciones se realizaron a posteriori, porque la ausencia del día 24 de mayo fue para acompañar a su hijo al médico, supuesto no previsto en el artículo 36 del Convenio y, fundamentalmente, porque el trabajador tampoco justifica su decisión de acudir a las consultas médicas en horario de mañana, pudiéndolo hacer por la tarde.”

Por otro lado, la Sentencia del TSJ de Madrid de 12 de junio de 2015 establece que en el procedimiento se había acreditado y considerado como un incumplimiento grave y culpable: “no solo la ausencia al trabajo sin causa justificada en varias ocasiones, sino que en los días en los que se ha acreditado que el actor acudió a consultas de acompañante, tampoco se ha justificado el por qué aún sin autorización no se personó posteriormente durante la jornada laboral en su puesto de trabajo.”

Permiso retribuido en caso de hospitalización o reposo domiciliario

En caso de que la visita médica implique una posterior hospitalización o necesidad de reposo domiciliario sí que se tendrá derecho a un permiso retribuido.

Así, la letra b del apartado 3 del artículo 37 del Estatuto del los trabajadores establece que se tendrá derecho a dos días por hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario para todos aquellos parientes de hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad de la persona trabajadora.

Al establecer familiares de segundo grado incluye hijos, padres, abuelos, nietos y hermanos.

Par el caso de que se necesite realizar un desplazamiento se tendrá derecho a cuatro días, en lugar de dos. Se considera que existe desplazamiento cuando sea necesario realizar un mínimo de 200 kilómetros de ida, más otros tantos de vuelta. (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2012).

Este permiso retribuido está explicado de manera más extensa en este artículo.