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Llamamiento de fijos discontinuos: válido por WhatsApp, nulo con menos de 48 horas
- Tribunal
- Audiencia Nacional · Sala de lo Social
- Fecha
- 5 de diciembre de 2022
- Recurso
- Instancia
- Texto oficial
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Es válido que el convenio permita el llamamiento de fijos discontinuos por WhatsApp o mensaje de texto, correspondiendo a la empresa acreditarlo en caso de duda. Son nulos los plazos de llamamiento inferiores a 48 horas para servicios sorpresivos, porque el fijo discontinuo es para trabajos previsibles; con 48 horas o más, no acudir puede tratarse como baja voluntaria.
La cuestión que se planteaba
Validez de la forma del llamamiento establecido por convenio colectivo, por SMS o WhatsApp y con una antelación inferior a 48 en casos urgentes.
Qué pasó
Se impugnaron cuatro artículos del convenio colectivo de una empresa que regulaban el llamamiento de las personas trabajadoras fijas discontinuas.
Esos artículos establecían que el llamamiento debía hacerse con un mínimo de 48 horas, salvo en los servicios sorpresivos; que debía hacerse siempre por escrito, ya fuera por WhatsApp, mensaje de texto, entrega en mano o correo electrónico; y que la incomparecencia sería causa de baja voluntaria.
Fijaban además un plazo de respuesta de la persona trabajadora que iba desde la respuesta inmediata hasta un máximo de tres horas, según la antelación del llamamiento, y permitían rechazar llamamientos con causa, pero no los comunicados con más de 48 horas de antelación.
Qué dice el tribunal
La Audiencia Nacional considera correcto el llamamiento a través de WhatsApp o mensaje de texto, porque es acorde con el artículo 16.3 del Estatuto de los Trabajadores, teniendo en cuenta que, en caso de duda, corresponde a la empresa acreditar que hizo el llamamiento.
Por el contrario, considera nulos los plazos inferiores a 48 horas, porque el contrato fijo discontinuo no está pensado para servicios sorpresivos, sino previsibles. Para los servicios sorpresivos el contrato adecuado sería el eventual.
Sí considera adecuado el preaviso de 48 horas o más, y mantiene la consideración de baja voluntaria cuando no se acude a llamamientos realizados con una antelación igual o superior a 48 horas.
Recorrido del proceso judicial
- InstanciaAudiencia Nacional · 5 de diciembre de 2022: declara válidos el llamamiento por WhatsApp y el preaviso de 48 horas, y nulos los plazos inferiores
El fallo
Anula los plazos de llamamiento inferiores a 48 horas y mantiene el resto de lo impugnado.
Comentarios
Las guías donde se explica la regla general.
- ArtículoCómo debe ser el llamamiento de los fijos discontinuosCómo debe de ser el llamamiento de los fijos discontinuos, obligación de la empresa y del trabajador.La guía la cita: Dio por válidos el llamamiento por WhatsApp o mensaje con constancia y el preaviso de 48 horas del convenio, y anuló otros incisos.
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- ArtículoEl contrato fijo discontinuoCaracterísticas y obligaciones del trabajador del contrato fijo discontinuoLa guía la cita: Admite el llamamiento por WhatsApp si deja constancia, pero exige una antelación mínima de preaviso.
Normas y preceptos aplicados. Despliega cada uno para leer su texto.
Artículo 16.3Estatuto de los Trabajadoresel llamamiento puede hacerse por WhatsApp, pero no con plazos inferiores a 48 horas para servicios sorpresivos
Texto del artículoTexto consolidado vigenteArtículo 16. Contrato fijo-discontinuo.
1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.
2. El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.
3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.
Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.
Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.
4. Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.
En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.
5. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.
Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.
Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.
6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.
Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.
7. La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.
8. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.
Textos legales basados en datos de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Se trata de un texto consolidado de carácter meramente informativo, sin valor oficial. Para el texto auténtico hay que acudir al BOE.