Las opciones y riesgos de forzar un despido

La decisión de abandonar la empresa

Existen diferentes motivos por los cuales las personas trabajadoras quieran irse de la empresa; un mal ambiente laboral, otra oferta de empleo, la imposibilidad de mejorar profesionalmente, la necesidad de cambiar ciudad o conciliar la vida laboral y familiar…

Desde un punto de vista laboral, da igual cual sea la causa, si el trabajador es el que decide irse voluntariamente de la empresa, salvo excepciones que explicaremos más adelante, la única posibilidad es una baja voluntaria.

Las consecuencias de una baja voluntaria principalmente son; no tener derecho a indemnización por extinción de la relación laboral (aunque sí finiquito) y la imposibilidad de solicitar la prestación por desempleo.

Para evitar no tener derecho a paro, en ocasiones, la persona trabajadora intenta forzar un despido, pero antes vamos a analizar en que situaciones podemos abandonar la empresa con derecho a indemnización y prestación por desempleo:

1. Mujeres trabajadoras víctimas de violencia de género. (Sin indemnización, pero con derecho a paro).
2. Mujer trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia sexual.
3. En caso de que el empresario haya modificación sustancialmente las condiciones de trabajo y nos cause un perjuicio -por ejemplo reducción de salario o modificación de jornada- o nos cambie de centro de trabajo de forma definitiva que implique cambio de residencia.
4. En caso de incumplimiento grave del empresario y/o trato vejatorio dentro de la empresa. Ejemplos de esta causa puede ser tanto la falta de abono de salarios como el acoso laboral en la empresa.

En la mayoría de las anterior cuestiones, la extinción no es automática, sino que habrá que solicitarla a la empresa y ésta concederla, en último caso tendremos que presentar una demanda ante los tribunales.

Si quieres más información sobre estas opciones te recomiendo este artículo que explico las formas de abandonar el puesto de trabajo.

Si no nos encontramos en ninguna de las situaciones anteriormente descrita, las únicas opciones son una baja voluntaria o intentar forzar el despido disciplinario.

Baja voluntaria y derecho al desempleo

La baja voluntaria parece ser que sería la opción correcta y adecuada cuando un trabajador quiere abandonar la empresa de manera unilateral, y no existe ninguna razón de las comentadas anteriormente que puede alegar para abonar la empresa.

Sin embargo, como ya hemos comentado, no se tendría derecho a desempleo.

Además, la legislación no establece un plazo de duración del siguiente contrato para saber cuando puede volver a cobrar el desempleo, por lo que esto genera una alta inseguridad en el trabajador.

Normalmente se comenta el hecho de necesitar un contrato de tres meses, pero esto no es del todo correcto.

Lo explicamos de una manera más amplia en este artículo como podemos cobrar el paro tras una baja voluntaria.

¿Es mejor una excedencia o una baja voluntaria?

Las consecuencias son prácticamente las mismas; no existe derecho a paro ni indemnización.

Lo bueno de la excedencia es que no cerramos la posibilidad de volver a la empresa en caso de que lo necesitemos.

Además, puede que el preaviso necesario establecido en el convenio colectivo sea inferior al de la baja voluntaria.

Si quieres saber que es lo que más te conviene, amplio la información en este artículo.

Alcanzar un acuerdo con la empresa: opciones y riesgos

Es conveniente remarcar que acordar con la empresa extinguir la relación laboral con derecho a paro, lo que vulgarmente se conoce como «que la empresa te de los papeles del paro», es un fraude a la Seguridad Social.

Es obvio que estos acuerdos se alcanzan entre la empresa y el trabajador (no quiero decir frecuente pero tampoco es una situación extraordinaria), y esto es así, por que salvo que las circunstancias del caso sean muy evidentes, es complicado determinar cuando existe un fraude y más difícil todavía es que la Seguridad Social lo acredite.

En este sentido, la jurisprudencia ha determinado de manera reiterada que el fraude no se puede presumir, sino que la Seguridad Social tiene que acreditarlo, y ese extremo en un procedimiento judicial no es sencillo.

Además, desde el punto de vista empresarial, el acuerdo suele ser que el trabajador se va a través de un despido disciplinario con derecho a prestación por desempleo renunciando a cualquier tipo de indemnización e incluso a veces al finiquito que le corresponde, por lo que algunas empresas suelen aceptar este tipo de acuerdos.

En mi experiencia laboral, y sin que sirva de referencia o como generalización de la situación en España, he encontrado que son bastante más proclives a este tipo de acuerdos las empresas pequeñas que las grandes, quizás por el miedo a una inspección de trabajo o a una sanción, o que lo soliciten más personas trabajadoras.

Para conocer los riesgos existentes para la empresa y el trabajador tenemos que acudir a la LISOS – Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social- :

1. Riesgos para la empresa: En virtud del artículo 23 de la LISOS es una infracción muy grave: «el falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios para la obtención de prestaciones indebidas.» La sanción puede variar entre 7.501 a 225.018 euros.
2. Para el trabajador: En virtud del artículo 26 de la LISOS se considera infracción muy grave actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores. La sanción puede ser  la pérdida de la prestación durante seis meses o incluso la extinción de dicha prestación. Además, se les podrá excluir del derecho a percibir cualquier prestación económica y, en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año, así como del derecho a participar durante ese período en formación profesional para el empleo.

En cuanto al procedimiento que se suele utilizar para formalizar este tipo de acuerdo, es a través de un despido disciplinario, toda vez que no conlleva la obligación de preaviso ni de baja voluntaria.

Además, al trabajador no le perjudica la existencia de un despido disciplinario ya que no existe un registro ni posteriores empresas pueden saber la causa de la extinción de la relación laboral.

Por último, una vez determinado los riesgos que conlleva, además de que es un fraude a la Seguridad Social en el que todos somos perjudicados, es totalmente comprensible y adecuado que los empresarios no acepten este tipo de acuerdos.

Forzar un despido

La última opción a la que recurre el trabajador, en caso de que no exista otra opción, y no quiera optar por la baja voluntaria y encontrar otro empleo, es la de forzar un despido.

La forma de forzar la extinción de la relación laboral es realizar ciertos tipos de comportamientos que impliquen una desobediencia grave y culpable del trabajador y, en consecuencia, un despido disciplinario.

La primera cuestión que hay que dejar claro es que realizar esos tipos de comportamientos no implica inmediatamente un despido, ya que el empresario puede decidir sancionar o no, e incluso para el caso de que lo haga, puede hacerlo por una sanción de empleo y sueldo que no extingue la relación laboral y no se tiene derecho a paro.

En segundo lugar, para comprobar que comportamientos hay que realizar es necesario revisar el convenio colectivo.

En el mismo, suele venir indicado, por ejemplo, que si el trabajado acude X días tarde en un periodo de X semanas o si deja de acudir sin causa justificada durante X días en un plazo de X semanas será considerado como falta muy grave.

Por lo tanto, el convenio colectivo suele identificar de manera precisa que comportamientos puede acarrear que la empresa tome la decisión de despedir disciplinariamente.

Si no existe convenio, o éste no indica nada sobre las faltas, tendremos que acudir al posible acuerdo de vacios del sector o al Estatuto de los Trabajadores.

Pero éste no indica de una manera precisa que comportamientos serán considerados como muy graves, por lo que dependerá de la interpretación de la  empresa.

Por ejemplo, que número de días de ausencias injustificadas son necesarios para el despido disciplinario, aunque la jurisprudencia viene entendiendo que son necesarios al menos 3 días de ausencia para ser justificativo de un despido.

Un error que suelen cometer los trabajadores es ausentarse del trabajo de manera indefinida, pensando que ésto será considerado por la empresa como falta muy grave y por tanto procederá al despido.

Sin embargo, ese hecho también puede ser considerado como abandono del puesto de trabajo, con los mismos efectos y consecuencias que una baja voluntaria, es decir, sin prestación por desempleo.

Por lo que si se opta por ausentarse del puesto de trabajo algunos días, lo más adecuado es algún día acudir al centro de trabajo, para que no se dude de que el trabajador no quiere abandonar su puesto de trabajo.

Es decir, por ejemplo, faltar dos días, y acudir el tercero tarde, para volver a faltar luego otros dos días.

Es cierto que para que exista un abandono del puesto de trabajo se debe de acreditar de manera fehaciente que la intención de la persona trabajadora es no volverse a incorporarse al puesto de trabajo.

A modo de ejemplo, la sentencia del 13 de junio de 2022 del TSJ de Castilla y León califica como despido improcedente la consideración de la empresa como un abandono del puesto de trabajo el ausentarse tres días de su puesto de trabajo, tras un requerimiento empresarial por burofax que justifique las ausencias.

La clave de este asunto es que la empresa no detalló en el requerimiento por burofax que la consecuencia de no responder o justificar las ausencias podía ser la consideración de abandono del puesto de trabajo.

Por otro lado, el SEPE está considerando en determinadas ocasiones que las ausencias injustificadas de manera reiterada pueden suponer la existencia de un fraude y negar la prestación por desempleo, incluso aunque exista un despido disciplinario.

Pero como comentamos anteriormente, el fraude no se puede presumir, sino que hay que acreditarlo.

A modo de ejemplo, la Sentencia del TSJ del País Vasco de 2 de noviembre de 2021 que revoca la denegación de una prestación por desempleo tras un despido disciplinario por faltas de asistencia y puntualidad que el SEPE consideró como un comportamiento intencionado por parte del trabajador para conseguir cobrar el paro.

¿Ese despido será improcedente o procedente?

La primera cuestión que tiene que quedar clara, es que la improcedencia o procedencia de un despido sólo la determina un juez.

Así, un despido es improcedente cuando las causas que justifican el despido no son ciertas o de suficiente entidad para justificar la extinción de la relación laboral, o por el contrario, no se ha seguido el procedimiento adecuado.

Por ello, en caso de que forcemos un despido, y éste finalmente se produzca el despido será lo más seguro disciplinario, y en su caso, procedente.

Ahora bien, nada impide que nosotros en un plazo de 20 días hábiles impugnemos la decisión ante los tribunales.

Las opciones que existen son las siguientes:

1. El despido sea declarado procedente, es decir que es correcto como se ha comportado la empresa. No tenemos derecho a indemnización (si el despido realizado ha sido un disciplinario), y no tenemos más gastos que los pactados con el abogado si es que hemos optado por contratarlo.
2. El despido es declarado improcedente. Hemos forzado el despido, éste se ha producido, pero la empresa ha cometido la torpeza de hacerlo mal y por tanto es improcedente. ¿Qué opciones tiene la empresa? La empresa puede escoger -sin que el trabajador pueda oponerse- entre estas dos opciones:
   • Reincorporarnos a nuestro puesto de trabajo. En dicho caso, tendríamos que volver a nuestro puesto de trabajo y, si no lo hiciéramos, se consideraría como baja voluntaria. Además, tendrá que abonarnos los salarios de tramitación.
   • Abonar una indemnización por despido improcedente. Abonar la indemnización máxima que recoge nuestra legislación de despido improcedente de 33 días por año trabajado. (45 días por año trabajado para la antigüedad anterior a febrero de 2012).