Las opciones y riesgos de forzar un despido
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La decisión de abandonar la empresa
Existen diferentes motivos por los cuales los trabajadores quiera irse de la empresa; un mal ambiente laboral, otra oferta de empleo, la imposibilidad de mejorar profesionalmente, la necesidad de cambiar ciudad.
Desde un punto de vista laboral, da igual que sea la causa, que si el trabajador es el que decide irse de la empresa, salvo excepciones, la única posibilidad es una baja voluntaria.
Las consecuencias de una baja voluntaria son principalmente, la pérdida de la indemnización por extinción de la relación laboral y la imposibilidad de solicitar la prestación por desempleo.
En ocasiones, el trabajador intenta forzar un despido para al menos tener derecho a la prestación por desempleo, pero antes vamos a analizar en que situaciones podemos abandonar la empresa con derecho a indemnización y prestación por desempleo.
- En caso de que seamos víctimas de violencia de género.
- En caso de que el empresario haya modificado sustancialmente las condiciones de trabajo -por ejemplo reducción de salario o modificación de jornada- o nos cambie de centro de trabajo de forma definitiva.
- En caso de incumplimiento grave del empresario y/o trato vejatorio dentro de la empresa. Ejemplos de esta causa puede ser tanto la falta de abono de salarios como el acoso laboral.
En la mayoría de las anterior cuestiones, la extinción no es automática, sino que habrá que solicitarla a la empresa y ésta concederla, en último caso tendremos que demandar. Si quieres más información sobre estas opciones te recomiendo este artículo.
Si no nos encontramos en ninguna de las situaciones anteriormente descrita, las únicas opciones son una baja voluntaria, o intentar forzar el despido disciplinario.
Baja voluntaria y derecho al desempleo
La baja voluntaria parece ser que sería la opción correcta y adecuada cuando un trabajador quiere abandonar la empresa de manera unilateral, y no existe ninguna razón de las comentadas anteriormente que puede alegar para abonar la empresa.
Sin embargo, como ya hemos comentado, no se tendría derecho a desempleo. Además, la legislación no establece un plazo de duración del siguiente contrato para saber cuando puede volver a cobrar el desempleo, por lo que ésto genera una alta inseguridad.
Alcanzar un acuerdo con la empresa: opciones y riesgos
Es conveniente remarcar que lograr un acuerdo con la empresa para ésta nos indique una causa de extinción diferente a la baja voluntaria para tener el derecho a la prestación por desempleo, lo que vulgarmente se conoce como “que la empresa te de los papeles del paro”, es un fraude a la Seguridad Social.
Es obvio que estos acuerdos se alcanzan con ocasionalmente en el día a día, y esto es así, por que salvo que las circunstancias del caso sean muy evidentes, es complicado determinar cuando existe un fraude y es difícil que la Seguridad Social lo acredite.
En este sentido, la jurisprudencia ha determinado de manera reiterada que el fraude no se puede presumir, sino que la Seguridad Social tiene que acreditarlo, y ese extremo en un procedimiento judicial no es sencillo.
Además, desde el lado empresarial, el acuerdo suele ser que el trabajador se va con derecho a prestación por desempleo renunciando a cualquier tipo de indemnización e incluso a veces al finiquito que le corresponde, por lo que algunas empresas suelen aceptar este tipo de acuerdos.
En mi experiencia laboral, y sin que sirva de referencia o como generalización de la situación en España, he encontrado que son bastante más proclives a este tipo de acuerdos las empresas pequeñas que las grandes.
Para conocer los riesgos existentes para la empresa y el trabajador tenemos que acudir a la LISOS – Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social- :
- Riesgos para la empresa: En virtud del artículo 23 de la LISOS es una infracción muy grave: el falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios para la obtención de prestaciones indebidas. La sanción puede variar entre 6.251 a 187.515 euros.
- Para el trabajador: En virtud del artículo 26 de la LISOS se considera infracción muy grave actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores. La sanción puede ser la pérdida de la prestación durante seis meses o incluso la extinción de dicha prestación. Además, se les podrá excluir del derecho a percibir cualquier prestación económica y, en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año, así como del derecho a participar durante ese período en formación profesional para el empleo.
En cuanto al procedimiento que se suele utilizar para formalizar este tipo de acuerdo, es a través de un despido disciplinario, toda vez que no conlleva la obligación de preaviso ni de baja voluntaria.
Además, al trabajador no le perjudica la existencia de un despido disciplinario ya que no existe un registro ni posteriores empresas pueden saber la causa de la extinción de la relación laboral.
Por último, una vez determinado los riesgos que conlleva, además de que es un fraude a la Seguridad Social en el que todos somos perjudicados, es totalmente comprensible y adecuado que los empresarios no acepten este tipo de acuerdos.
Forzar un despido
La última opción a la que recurre el trabajador, en caso de que no exista otra opción, y no quiera optar por la baja voluntaria y encontrar otro empleo, es la de forzar un despido.
La forma de forzar la extinción de la relación laboral es realizar ciertos tipos de comportamientos que impliquen una desobediencia grave y culpable del trabajador y, en consecuencia, un despido disciplinario.
La primera cuestión que hay que dejar claro es que realizar esos tipos de comportamientos no implica inmediatamente un despido, ya que el empresario puede decidir sancionar o no, e incluso para el caso de que lo haga, puede hacerlo por una sanción de empleo y sueldo que no extingue la relación laboral.
En segundo lugar, para comprobar que comportamientos hay que realizar es necesario revisar el convenio colectivo.
En e mismo, suele venir indicado, por ejemplo, que si el trabajado acude X días tarde en un periodo de X semanas o si deja de acudir sin causa justificada durante X días en un plazo de X semanas será considerado como falta muy grave.
Por lo tanto, el convenio colectivo suele identificar de manera precisa que comportamientos puede acarrear que la empresa tome la decisión de despedir disciplinariamente.
Si no existe convenio, o éste no indica nada sobre las faltas, tendremos que acudir al Estatuto de los Trabajadores.
Pero éste no indica de una manera precisa que comportamientos serán considerados como muy graves, por lo que dependerá de la interpretación de la empresa, por ejemplo, que número de días de ausencias injustificadas son necesarios para el despido disciplinario, aunque la jurisprudencia viene entendiendo que son necesarios al menos 3 días de ausencia para ser justificativo de un despido.
Un error que suelen cometer los trabajadores es ausentarse del trabajo de manera indefinida, pensando que ésto será considerado por la empresa como falta muy grave y por tanto procederá al despido.
Sin embargo, ese hecho también puede ser considerado como abandono del puesto de trabajo, con los mismos efectos y consecuencias que una baja voluntaria, es decir, sin prestación por desempleo.
Por lo que si se opta por ausentarse del puesto de trabajo algunos días, lo más adecuado es algún día acudir al centro de trabajo, para que no se dude de que el trabajador no quiere abandonar su puesto de trabajo.
¿Ese despido será improcedente o procedente?
La primera cuestión que tiene que quedar clara, es que la improcedencia o procedencia de un despido sólo la determina un juez.
Así, un despido es improcedente cuando las causas que justifican el despido no son ciertas o de suficiente entidad para justificar la extinción de la relación laboral, o por el contrario, no se ha seguido el procedimiento adecuado.
Por ello, en caso de que forcemos un despido, y éste finalmente se produzca el despido será lo más seguro disciplinario, y en su caso, procedente. Ahora bien, nada impide que nosotros en un plazo de 20 días hábiles impugnemos la decisión ante los tribunales.
Las opciones que existen son las siguientes:
- El despido sea declarado procedente. No tenemos derecho a indemnización, y no tenemos más gastos que los pactados con el abogado si es que hemos optado por contratarlo.
- El despido es declarado improcedente. Hemos forzado el despido, éste se ha producido, pero la empresa ha cometido la torpeza de hacerlo mal y por tanto es improcedente. ¿Que opciones tiene la empresa? La empresa puede escoger -sin que el trabajador pueda oponerse- entre estas dos opciones:
- Reincorporarnos a nuestro puesto de trabajo. En dicho caso, tendríamos que volver a nuestro puesto de trabajo y, si no lo hiciéramos, se consideraría como baja voluntaria. Además, tendrá que abonarnos los salarios de tramitación.
- Abonar una indemnización por despido improcedente. Abonar la indemnización máxima que recoge nuestra legislación de despido improcedente de 33 días por año trabajado. (45 días por año trabajado para la antigüedad anterior a febrero de 2012).
Buenas tardes, llevo 9 años en mi empresa, ONG, por el trabajo que desempeño necesito parar, quiero marcharme pero al menos tener derecho a desempleo, y finiquito, no pido indemnización porque es ONG y los proyectos están pelaos de dinero. Tengo convenio de despachos, no el ir me corresponde por trabajadora social y soy responsable de proyecto y mi cargo es Trabajadora Social.Como puedo hacer? Ya que la gestoría no recomienda que se me despida procedentemente ni improcedente mente por el tema de la indemnización. El caso que no se hacer.Gracias
Con los datos que me comentas no existe forma de solicitar una extinción con derecho a paro.
Buenos días,
Hemos tenido una empleada fija un año y medio a la cual nos hemos visto obligados a despedirla por una baja por depresión al mes y medio, de manera improcedente con un pequeña reducción en la indemnización en acuerdo amistoso. La cuestión es que la chica ha buscado un despido forzoso y el motivo era decir al médico que los culpables de su ansiedad y depresión eramos nosotros. Tenemos fotos, whatsapp e imágenes que pueden atestiguar y testimonios de sus propias compañeras de que la relación con esta chica ha sido no solo correcta sino que mas que cordial. Las condiciones laborales que tenía esta empleada eran incluso mejores que las de sus compañeras. A los 2 días del acuerdo amistoso la chica se dio de alta. Es un claro ejemplo de que la baja por depresión era igual a despido improcedente aunque hoy en dia eso ya no va a poder ser. Nos sentimos desprotegidos y dolidos frente a este tipo de situación. ¿Se puede llevar a juicio o demandar a este persona con ciertas garantías de que un juez admita que ha cometido un delito de mala fe contractual y que sea recuperado el daño ocasionado?
Muchas gracias por su atención
No.
Buenas tardes,
Tengo un mal ambiente en mi oficina. Mi jefe no me dirige la palabra y el ambiente es tirante y hostil.
Estoy pensando en dejar mi empleo para formarme. Se que la empresa se encuentra en una situación de irregularidad, los descansos no están regulados y el calendario excede las horas anuales del convenio.
Además, somos algo más de 200 trabajadores y no contamos con comité ni sindicato ni representante de nada. El pasado mes de noviembre se mandó el calendario de 2020 sin negociación alguna.
Las horas de asuntos propios por convenio (10h), se ve mal que se usen, te hacen recuperarlas.
Con estas horas y las que se hacen de más se exceden 40h al año según lo que dicta el convenio… no hay acceso al registro de la jornada, hay un fichaje al que no se puede acceder.
Hace unos meses 5 trabajadores fueron despedidos por mencionar el crear un comité… tratar de crear un organismo asi y ser despedido sería improcedente no?
Alguna solución para poder marcharme con prestación usando alguna de estas irregularidades?
Gracias de antemano.
En principio, las irregularidades que comentas no son suficiente para solicitar la extinción, pero sí que puedes exigir que se te respeten los derechos laborales. Puedes intentar negociar la salida, presentando una demanda exigiendo el cumplimiento de tus derechos.
Hola, tengo una empleada que quiere forzar su despido improcedente. Llevo un negocio de estética y mientras sus compañeros tienen una agenda que la completan, ella no cumple ni el 10% constantemente sale a fumar y entre salidas acumula una hora y media diaria.
A su mejor “amiga” le ha dicho que quiere que la echen y a mi cuando discutimos me dice de forma literal “si no estas contenta conmigo échame”
Es una situación dificil puesto que no cuento con el dinero para su finiquito y en un proceso legal el empleado suele tener la razón.
Agradecería algún consejo.
Habría que ver si los comportamiento que realiza son suficientes para un despido disciplinario, que no conlleva derecho a indemnización, pero si al finiquito, normalmente pagas extras y vacaciones generadas y no disfrutadas.
Hola, mi marido está estudiando para sacarse el carnet de autobús. Por tanto necesita hacer el curso especial de CAP; ha pedido un papel en la autoescuela para la empresa en la que trabaja para pedir un reducción de jornada para poder asistir a las clases obligatorias, pero se la han denegado con la excusa de que hay mucha faena cuando no es así. Lo quieren fastidiar por intentar el que todo vaya bien y tengan todos los materiales necesarios para trabajar. Como el jefe es un pasota,el solo ha intentado insistir en tener todo a mano y trabajar a gusto. Es una historia. El caso es que necesita hacer ese curso y se lo han denegado. A el le gustaría irse de la empresa por acoso. Por amenazas con echarlo y demás. Pero no sin el paro. Un arreglo no creo que sea posible. Por lo menos poder hacer los cursos. Hay alguna solución? Gracias!
La única opción que existe con los datos que me comentas es demandar por acoso laboral.
Buenas tardes,
Mi contrato de 40 horas semanales de lunes a domingo en horarios rotativos (semana d mañana y semana d tarde), descansando en 14 días:
¿Sigue siendo 36 horas?
¿ el descanso cuándo empieza a computar? Desde q salgo?
Los días festivos teniendo éste tipo de contrato, los tienen q dar como libre?
Grs
¿A que te refieres con sigue siendo 36 horas? Si, el descanso empieza a computar desde que sale, pero tiene que haber un descanso diario y un descanso semanal.
Buenas tardes.
A ver si me explico mejor, trabajando de lunes a domingo y haciendo el descanso semanal a las 14 días, cuánto tiempo me corresponde?
Depende del convenio, pero como mínimo tres días.
Hola, llevo en mi empresa unos 8 años y el ambiente se está volviendo complicado. Cada vez somos menos personal y el trabajo sigue siendo el mismo (hostelería en andalucía). Ellos no están por la labor de despedir a nadie, incluso lo que dicen es que nos tenemos que implicar más en el negocio haciendo más horas y realizando funciones que no competen a nuestra categoría. Mi pregunta es ¿ Puedo sólo realizar las funciones que me corresponden y trabajar sólo las horas que me corresponden para intentar conseguir el despido? Y ¿ cuales serían las funciones concretas de ayudante de camarero? Que sigo siendo ayudante después de tantos años
Gracias
Las funciones depende de lo que diga el convenio colectivo, y si, sólo tienes que hacer las horas en las que estás contratado, las demás son horas extraordinarias, que son voluntarias salvo que se acuerdo realizarlas con el trabajador.
Buenos días
Ante un despido acordado ,tengo derecho a cobrar finiquito? Y cuánto corresponde por 7 años y 3 meses trabados en la misma empresa,?.
Muchas gracias y un cordial saludo
Si que se tiene derecho a finiquito según indico en esta entrada. Pero la indemnización, depende de lo acordado si es un despido acordado.
Perdone las molestias, tengo mi vida laboral en la que me faltan 3 meses para los 15 años, pero según la S,Social me faltan 9, eso tengo que mirarlo. Soy mayor de 55 años, pero en los 6 últimos años no he trabajado 360 días. Me han llamado para trabajar 6 meses, ¿tendría derecho al paro?, cuanto tiempo tendría y seria contributivo?, de ser 6 meses, mas los meses de paro, superaría los 9 meses que la S. Social dice que me falta. ¿Podría acceder a lo de mayores de 55 años?, gracias, un saludo.
Si no alcanza el año cotizado en los últimos seis años, no tendrías derecho a paro. Puede que derecho a un subsidio.
Disculpe, a un subsidio como el de mayores de 55? gracias.
Hola hace 2 semanas mi jefe de recursos humanos vino para hablar conmigo….soy fijo en la empresa desde hace 10 años y tengo un puesto de responsabilidad….la cuestión es que vino para amenazarme con otras palabras que según mis evaluaciones me da la oportunidad de seguir con el puesto de responsabilidad en otro centro….el año pasado me cambiaron de puesto con el mismo argumento….ninca me han hecho evaluaciones ni valoraciones de mi trabajo pero el se basa en referencias de una encargada que estuvo una semana trabajando conmigo…..lo cual yo no estaba de acuerdo y defendí mi postura y le dije que si me estaba presionando para que yo dejara la empresa voluntariamente….el me dijo que no que si la empresa quiere echarme me despide y punto que por dinero no es pero que si es lo que quiero que lo diga y al dia siguiente tengo mi indemnización….yo le dije que si es asi melo pensaría…..a la media hora me mandó un wasap con la indemnización que me correspondería y le dije que en unos dias le contestaba…..al cabo de 3 dias lo llame y le dije que si que me despidiera xke la indemnización me la calculo mi asesoria y estaba correcta por improcedente…. lo cual le dije que si que escogía esa opción antes que irme a otro centro y ahora el sinvergüenza me dice que tiene que verlo que no sabe si la empresa accederá….por lo que me ha dejado en una situación complicada ya que el sabe que me quiero ir…..he ido a un sindicato externo y me ha dicho que mi prueba del wasap me valdría para declarar el despido improcedente…..yo lo que tengo claro es que me tengo que ir de ahi porque creo que me van a empezar a hacer la vida imposible oara que yo me vaya…..estoy perdido y necesito asesoramiento sobre el tema a ver que puedo hacer…..podria decir que es despido verbal??? Gracias
Sería complicado decir que es un despido verbal, ya que para ello se tendría que dejar de acudir al trabajo.