Las opciones y riesgos de forzar un despido

La decisión de abandonar la empresa

Existen diferentes motivos por los cuales los trabajadores quiera irse de la empresa; un mal ambiente laboral, otra oferta de empleo, la imposibilidad de mejorar profesionalmente, la necesidad de cambiar ciudad.

Desde un punto de vista laboral, da igual que sea la causa, que si el trabajador es el que decide irse de la empresa, salvo excepciones, la única posibilidad es una baja voluntaria.

Las consecuencias de una baja voluntaria son principalmente, la pérdida de la indemnización por extinción de la relación laboral y la imposibilidad de solicitar la prestación por desempleo.

En ocasiones, el trabajador intenta forzar un despido para al menos tener derecho a la prestación por desempleo, pero antes vamos a analizar en que situaciones podemos abandonar la empresa con derecho a indemnización y prestación por desempleo.

1. En caso de que seamos víctimas de violencia de género.
2. En caso de que el empresario haya modificado sustancialmente las condiciones de trabajo -por ejemplo reducción de salario o modificación de jornada- o nos cambie de centro de trabajo de forma definitiva.
3. En caso de incumplimiento grave del empresario y/o trato vejatorio dentro de la empresa. Ejemplos de esta causa puede ser tanto la falta de abono de salarios como el acoso laboral.

En la mayoría de las anterior cuestiones, la extinción no es automática, sino que habrá que solicitarla a la empresa y ésta concederla, en último caso tendremos que demandar. Si quieres más información sobre estas opciones te recomiendo este artículo.

Si no nos encontramos en ninguna de las situaciones anteriormente descrita, las únicas opciones son una baja voluntaria, o intentar forzar el despido disciplinario.

Baja voluntaria y derecho al desempleo

La baja voluntaria parece ser que sería la opción correcta y adecuada cuando un trabajador quiere abandonar la empresa de manera unilateral, y no existe ninguna razón de las comentadas anteriormente que puede alegar para abonar la empresa.

Sin embargo, como ya hemos comentado, no se tendría derecho a desempleo. Además, la legislación no establece un plazo de duración del siguiente contrato para saber cuando puede volver a cobrar el desempleo, por lo que ésto genera una alta inseguridad.

Alcanzar un acuerdo con la empresa: opciones y riesgos

Es conveniente remarcar que lograr un acuerdo con la empresa para ésta nos indique una causa de extinción diferente a la baja voluntaria para tener el derecho a la prestación por desempleo, lo que vulgarmente se conoce como “que la empresa te de los papeles del paro”, es un fraude a la Seguridad Social.

Es obvio que estos acuerdos se alcanzan con ocasionalmente en el día a día, y esto es así, por que salvo que las circunstancias del caso sean muy evidentes, es complicado determinar cuando existe un fraude y es difícil que la Seguridad Social lo acredite.

En este sentido, la jurisprudencia ha determinado de manera reiterada que el fraude no se puede presumir, sino que la Seguridad Social tiene que acreditarlo, y ese extremo en un procedimiento judicial no es sencillo.

Además, desde el lado empresarial, el acuerdo suele ser que el trabajador se va con derecho a prestación por desempleo renunciando a cualquier tipo de indemnización e incluso a veces al finiquito que le corresponde, por lo que algunas empresas suelen aceptar este tipo de acuerdos.

En mi experiencia laboral, y sin que sirva de referencia o como generalización de la situación en España, he encontrado que son bastante más proclives a este tipo de acuerdos las empresas pequeñas que las grandes.

Para conocer los riesgos existentes para la empresa y el trabajador tenemos que acudir a la LISOS – Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social- :

1. Riesgos para la empresa: En virtud del artículo 23 de la LISOS es una infracción muy grave: el falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios para la obtención de prestaciones indebidas. La sanción puede variar entre 6.251 a 187.515 euros.
2. Para el trabajador: En virtud del artículo 26 de la LISOS se considera infracción muy grave actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores. La sanción puede ser  la pérdida de la prestación durante seis meses o incluso la extinción de dicha prestación. Además, se les podrá excluir del derecho a percibir cualquier prestación económica y, en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año, así como del derecho a participar durante ese período en formación profesional para el empleo.

En cuanto al procedimiento que se suele utilizar para formalizar este tipo de acuerdo, es a través de un despido disciplinario, toda vez que no conlleva la obligación de preaviso ni de baja voluntaria.

Además, al trabajador no le perjudica la existencia de un despido disciplinario ya que no existe un registro ni posteriores empresas pueden saber la causa de la extinción de la relación laboral.

Por último, una vez determinado los riesgos que conlleva, además de que es un fraude a la Seguridad Social en el que todos somos perjudicados, es totalmente comprensible y adecuado que los empresarios no acepten este tipo de acuerdos.

Forzar un despido

La última opción a la que recurre el trabajador, en caso de que no exista otra opción, y no quiera optar por la baja voluntaria y encontrar otro empleo, es la de forzar un despido.

La forma de forzar la extinción de la relación laboral es realizar ciertos tipos de comportamientos que impliquen una desobediencia grave y culpable del trabajador y, en consecuencia, un despido disciplinario.

La primera cuestión que hay que dejar claro es que realizar esos tipos de comportamientos no implica inmediatamente un despido, ya que el empresario puede decidir sancionar o no, e incluso para el caso de que lo haga, puede hacerlo por una sanción de empleo y sueldo que no extingue la relación laboral.

En segundo lugar, para comprobar que comportamientos hay que realizar es necesario revisar el convenio colectivo.

En e mismo, suele venir indicado, por ejemplo, que si el trabajado acude X días tarde en un periodo de X semanas o si deja de acudir sin causa justificada durante X días en un plazo de X semanas será considerado como falta muy grave.

Por lo tanto, el convenio colectivo suele identificar de manera precisa que comportamientos puede acarrear que la empresa tome la decisión de despedir disciplinariamente.

Si no existe convenio, o éste no indica nada sobre las faltas, tendremos que acudir al Estatuto de los Trabajadores.

Pero éste no indica de una manera precisa que comportamientos serán considerados como muy graves, por lo que dependerá de la interpretación de la  empresa, por ejemplo, que número de días de ausencias injustificadas son necesarios para el despido disciplinario, aunque la jurisprudencia viene entendiendo que son necesarios al menos 3 días de ausencia para ser justificativo de un despido.

Un error que suelen cometer los trabajadores es ausentarse del trabajo de manera indefinida, pensando que ésto será considerado por la empresa como falta muy grave y por tanto procederá al despido.

Sin embargo, ese hecho también puede ser considerado como abandono del puesto de trabajo, con los mismos efectos y consecuencias que una baja voluntaria, es decir, sin prestación por desempleo.

Por lo que si se opta por ausentarse del puesto de trabajo algunos días, lo más adecuado es algún día acudir al centro de trabajo, para que no se dude de que el trabajador no quiere abandonar su puesto de trabajo.

¿Ese despido será improcedente o procedente?

La primera cuestión que tiene que quedar clara, es que la improcedencia o procedencia de un despido sólo la determina un juez.

Así, un despido es improcedente cuando las causas que justifican el despido no son ciertas o de suficiente entidad para justificar la extinción de la relación laboral, o por el contrario, no se ha seguido el procedimiento adecuado.

Por ello, en caso de que forcemos un despido, y éste finalmente se produzca el despido será lo más seguro disciplinario, y en su caso, procedente. Ahora bien, nada impide que nosotros en un plazo de 20 días hábiles impugnemos la decisión ante los tribunales.

Las opciones que existen son las siguientes:

1. El despido sea declarado procedente. No tenemos derecho a indemnización, y no tenemos más gastos que los pactados con el abogado si es que hemos optado por contratarlo.
2. El despido es declarado improcedente. Hemos forzado el despido, éste se ha producido, pero la empresa ha cometido la torpeza de hacerlo mal y por tanto es improcedente. ¿Que opciones tiene la empresa? La empresa puede escoger -sin que el trabajador pueda oponerse- entre estas dos opciones:
   • Reincorporarnos a nuestro puesto de trabajo. En dicho caso, tendríamos que volver a nuestro puesto de trabajo y, si no lo hiciéramos, se consideraría como baja voluntaria. Además, tendrá que abonarnos los salarios de tramitación.
   • Abonar una indemnización por despido improcedente. Abonar la indemnización máxima que recoge nuestra legislación de despido improcedente de 33 días por año trabajado. (45 días por año trabajado para la antigüedad anterior a febrero de 2012).