Entrada actualizada con el RDL 8/2020, 9/2020 y 11/2020

Medidas adoptadas por el Gobierno

El Gobierno ha implementado diversas medidas para evitar los despidos y los fin de contratos temporales en la situación actual provocada por la crisis del Coronavirus.

Aunque de los anuncios realizados parecía que iban a imponer importantes restricciones a la extinción de la relación laboral, esto finalmente no ha sido así.

Las medidas para intentar mantener el nivel de empleo se recogen en dos Reales Decretos – Leyes:

  1. Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020 expresa que: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. “ Además la Disposición adicional decimocuarta del Real Decreto-ley 11/2020 intenta aclarar esa disposición estableciendo que el compromiso del mantenimiento del empleo deberá valorarse “en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, (…), teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”
  2. El Real Decreto-ley 9/2020, vigente a partir del 28 de marzo, establece lo siguiente:
    • El artículo 2 indica que : “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.”
    • El artículo 5 establece que: “La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.”

Estas tres medidas recogidas en dos diferentes Reales Decretos son complementarios entre sí, como más adelante detallaremos.

¿La empresa me puede despedir?

En primer lugar, con la entrada en vigencia del Real Decreto Ley 9/2020 el 28 de marzo de 2020, no se puede despedir a ningún trabajador mediante un despido objetivo por causa de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción motivado por el Coronavirus mientras dure el estado de alarma. En principio, no afecta a despidos realizados con anterioridad.

El despido objetivo

El despido en España El despido es la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario. Es una decisión en la que el trabaj...

Aunque no se establece un plazo de duración de esta prohibición, parece claro que como mínimo será durante lo que dure el estado de alarma.

En este sentido la disposición final tercera indica que el Real Decreto mantendrá: “su vigencia durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 y sus posibles prórrogas.”

Pero además, esa medida la podemos complementar con la disposición adicional sexta del Real Decreto 8/2020, que establece que se debe mantener el nivel de empleo durante seis meses a las empresas que se hayan acogido a un ERTE por causas de fuerza mayor.

Considero que sólo afecta a los ERTEs por fuerza mayor puesto que la disposición adicional habla de las medidas extraordinarias, y en ese caso, el citado Real Decreto considera medidas extraordinario sólo las medidas del ERTE por fuerza mayor (artículo 24) y las del ERTE por causas económicas las denomina medidas excepcionales (artículo 22 y 23).

Por lo tanto, se puede despedir o extinguir la relación laboral, sí, pero no por las principales causas objetivas (si se puede por ejemplo por causas objetivas por falta de adaptación o ineptitud sobrevenida).

En este sentido, muchas empresas podrán optar por un despido disciplinario, aunque no tengan causa para ello, negociando luego la indemnización por despido improcedente, siempre que el trabajador impugne el despido ante los tribunales en el plazo de 20 días hábiles que existe para ello.

En relación con la obligación de mantener el empleo durante seis meses y teniendo en cuenta que, en mi opinión, sólo afecta a los ERTES por fuerza mayor, la falta de concreción de la disposición adicional genera bastantes dudas:

  • Parece claro que los seis meses se empiezan a contar una vez finaliza el ERTE, pero ¿que nivel de empleo está obligado a mantener la empresa el que tenía en el momento del ERTE o el que tenga a la finalización del mismo? En mi opinión, se debe coger de referencia el nivel de empleo que tenga la empresa al inicio del ERTE.
  • ¿Mantener el nivel de empleo significa mantener a los mismos trabajadores o el mismo número de empleados? Esto implica que se puede extinguir la relación laboral, siempre que se contrate a otros trabajadores.
  • ¿Incluye a cualquier causa de extinción? Entiendo que no, ya que se podrá despedir a un trabajador en caso de un comportamiento grave y culpable mediante un despido disciplinario.

En relación con estas cuestiones, si por ejemplo existe un despido disciplinario, es discutible que la empresa tenga que contratar a otro trabajador para mantener el nivel de empleo, pero eso no convierte el despido en improcedente si hay causa para ello.

En mi opinión, no debería afectar al mantenimiento de nivel de empleo en caso de que haya baja voluntaria, incapacidad permanente o jubilación de un trabajador, ya que son causas que no depende de la empresa y en esos casos no implica que la empresa no haya cumplido su compromiso de mantener el empleo.

En cualquier caso, si finalmente la única cuestión es mantener el nivel de empleo, si se produce un despido disciplinario u otra causa de extinción se podría contratar a otro trabajador para tener el mismo número de empleados, ya que no obliga a tener a los mismos trabajadores sino el mismo número.

¿Puede indicar un periodo de prueba no superado?

Lo cierto es que no se ha prohibido de manera expresa indicar un periodo de prueba no superado al trabajador, aunque habrá revisar el uso que hace la empresa de esta potestad para analizar si está motivado o no por el Coronavirus, en cuyo caso sí que habría base para impugnarlo

De todos modos, para que la extinción por un periodo de prueba no superado sea correcto, éste debe de venir recogido de manera expresa en el contrato de trabajo sin su duración pueda superar lo establecido en el convenio colectivo.

¿Cuál es la consecuencia en caso de incumplimiento?

Está cuestión no ha sido tratada por los diferentes reales decretos, pero en mi opinión, en relación con el trabajador, la consecuencia debe ser la improcedencia, salvo que el trabajador se encuentre inmerso en una de las causas establecidas de nulidad; embarazo, guarda legal…

No considero que el simple incumplimiento de no poder despedir por parte de la empresa genere la nulidad del despido, siendo esta cuestión discutible, toda vez que las causas del despido nulo están tasadas en el Estatuto de los Trabajadores, siendo ésta una lista cerrada.

El despido nulo en España

Declarado el despido nulo por el juez, el trabajador tiene el derecho a ser reincorporado en su puesto de trabajo con el abono de los salarios de t...

Recordemos que la diferencia entre un despido improcedente y uno nulo, es que en la nulidad la empresa tiene la obligación de readmitir al trabajador en su puesto de trabajo abonando los salarios de tramitación, y en el caso del despido improcedente es el empresario el que decide entre readmisión con abono de salarios de tramitación o indemnización.

Por otro lado, desde el punto de vista empresarial, el no cumplimiento de mantenimiento del nivel de empleo durante seis meses, además de las consecuencias de la improcedencia de los despidos efectuados con no deba, tendrá como consecuencia principal el abono de las cotizaciones de los trabajadores durante el periodo del ERTE de suspensión o de reducción que no hayan abonado por la aplicación de la medida extraordinaria realizada por el gobierno.

En este caso, la duda es si tendrá que abonar todas las cotizaciones, o sólo la de los trabajadores indebidamente despedidos.

¿Puede finalizar el contrato temporal la empresa por causa del Coronavirus?

Como en el caso anterior, a partir de la entrada en vigor del RDL 9/2020 el 28 de marzo de 2020, la empresa no podrá finalizar los contratos temporales indicando como causa el Coronavirus.

Por lo tanto, sí se pueden extinguir los contratos temporales motivados por la propia causa del contrato de trabajo, salvo cuando uno de estos contrato se vean afectados por un ERTE, como más adelante detallaremos. Es decir;

  • Los contratos de interinidad se podrán extinguir cuando finalice la reserva del puesto de trabajo o cuando se realice la cobertura del puesto de trabajo.
  • Los contratos de obra o servicio determinado se podrán extinguir cuando finalice la obra que lo motivó, siempre que no se supere la duración máxima de tres años, o cuatro si lo establece el convenio colectivo.
  • Los contratos eventuales se podrán extinguir cuando finalice el plazo establecido en el contrato, siempre que hubiera finalizado la causa y no se supere el tiempo máximo.
  • Los contratos formativos, para la formación y el aprendizaje o los contratos en prácticas, podrán finalizarse cuando acabe el tiempo acordado en el contrato de trabajo.
  • El contrato de relevo se podrá finalizar cuando venza el plazo acordado en el contrato de trabajo.

Hay que tener en cuenta que los contratos temporales se pueden extinguir indicando como causa la finalización del contrato temporal, siempre que no se encuentren en fraude de ley.

El contrato temporal en fraude de ley

Índice de la entrada El contrato temporal Consecuencias Causas para considerar un contrato en fraude de ley La justificación de la temporalidad, re...

Sin embargo, todos los contratos temporales afectados por un ERTE de suspensión ya sea por causa de fuerza mayor u otras causas se prorrogarán automáticamente por el mismo tiempo que dure el citado ERTE.

Es decir, durante el ERTE de SUSPENSIÓN, el contrato se mantendrá en “pausa”, y como hemos comentado en otras entradas, el trabajador tendrá derecho a cobrar la prestación por desempleo. Una vez finalizado el ERTE, el trabajador le restará de contrato de trabajo el mismo tiempo que antes de que empezara el ERTE.

Esta suspensión afecta a contratos eventuales, de prácticas o contratos para la formación y el aprendizaje. Pero no tiene tanto efecto para contratos de interinidad o contratos de obra que finalizaran en el momento que finalice la causa que lo motivo, siempre que esto no ocurra durante la situación de ERTE de suspensión.

En resumen, tenemos dos excepciones a la finalización del contrato temporal:

  • La causa de finalización del contrato no podrá ser nunca el coronavirus.
  • Los contratos temporales afectados por un ERTE motivado por el Covid-19 independientemente de si son fuerza mayor o no, verán prorrogada su duración el mismo tiempo que haya durado el ERTE.

¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento empresarial?

Al igual que lo indicado anteriormente, la extinción de un contrato temporal cuando esté expresamente prohibido será la improcedencia del despido, con la obligación de la empresa de reincorporar al trabajador o abonar una indemnización de 33 días por año trabajado.

Salvo que el trabajador esté inmerso en una de las causas tasada de nulidad, al ser ésta una lista cerrada y el legislador no indicar nada de manera expresa, considero que los despido no serán nulos.

¿Y qué pasa con la cláusula de mantenimiento del empleo de los seis meses en los contratos temporales?

Está cláusula, que, en mi opinión, afecta sólo a aquellos trabajadores que se hayan visto inmersos en un ERTE por fuerza mayor no debería afectar a los contratos temporales realizados de manera lícita, sin perjuicio del aumento de duración que tiene que tener el contrato temporal por el tiempo que haya estado en el ERTE.

De hecho, la Disposición adicional decimocuarta del RDL 11/2020 establece que, en cuanto a los contratos temporales se considera que el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Además, si el objetivo es mantener el nivel de empleo, se puede extinguir la relación laboral y contratar a otro trabajador para tener el mismo número de empleados.

En cualquier caso, si se considera que la empresa ha incumplido la obligación de mantener el nivel de empleo, tendrá que abonar las cotizaciones por el periodo del ERTE.

¿Qué opciones tiene el trabajador?

El trabajador siempre puede impugnar la relación laboral en un plazo de 20 días hábiles desde la fecha del despido. En este caso, como consecuencia del estado de alarma y mientras éste se mantenga, no corre el plazo para la impugnación de los despidos individuales.

En caso de que la extinción esté mal realizada, estas son las dos posibles consecuencias:

  1. Despido improcedente. El empresario podrá optar entre readmitir al trabajador abonando los salarios de tramitación o abonar una indemnización a razón de 33 días por año trabajado, teniendo en cuenta que si tienen una antigüedad superior a febrero de 2012, ese tiempo se abona a razón de 45 días por año trabajado.
  2. Despido nulo. El empresario está obligada a readmitir al trabajador abonando los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la reincorporación.

Si quieres una guía, te recomiendo que leas este artículo donde detallamos de manera profunda el proceso de impugnación del despido.