Entrada actualizada con el RDL 8/2020, 9/2020, 11/2020, 18/20120, 24/2020 y 30/2020

Medidas adoptadas por el Gobierno

El Gobierno ha implementado diversas medidas para evitar los despidos y los fin de contratos temporales en la situación actual provocada por la crisis del Coronavirus.

Aunque de los anuncios realizados parecía que iban a imponer importantes restricciones a la extinción de la relación laboral, esto finalmente no ha sido así, o por lo menos no son tan prohibitivas como anunciaron.

Las medidas para intentar mantener el nivel de empleo se recogen en tres Reales Decretos – Leyes, y son las siguientes:

  • Cláusulas de mantenimiento del empleo durante seis meses en caso de ERTE.
    1. La 1ª cláusula de salvaguarda del empleo, que se recoge en la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020 expresa que: “Las medidas extraordinarias  (…) estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.
    2. La 2ª cláusula de salvaguarda del empleo, que se recoge en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020 expresa en su punto 2 que: “Las empresas que (…) reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedarán comprometidas (…) a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo,
  • Prohibición de despedir por causa del COVID-19. El Real Decreto-ley 9/2020, establece en su artículo 2 lo siguiente que “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción [que justifican un ERTE] (…) no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.” Esta prohibición ha sido prorrogada hasta el 31 de enero de 2021.
  • Suspensión de los contratos temporales. El citado Real Decreto -ley 9/2020 establece en el artículo 5 que: “La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, [por ERTE] supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.”

¿La empresa me puede despedir?

En primer lugar, con la entrada en vigencia del Real Decreto Ley 9/2020 el 28 de marzo de 2020, no se puede despedir a ningún trabajador mediante un despido objetivo por causa de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción motivado por el Coronavirus.

En principio, no afecta a despidos realizados con anterioridad. Sin embargo, el Juzgado de lo social nº 29 de Barcelona en una sentencia de 28 de julio, declaró nula la extinción realizada con anterioridad a la vigencia de la norma.

Estas medidas, según establece el artículo 6 del Real Decreto 30/2020, estarán vigentes hasta el 31 de enero del 2021.

Por lo tanto, se puede despedir o extinguir la relación laboral, sí, pero no por las principales causas objetivas y sobre todo aquellas que estén relacionadas con el coronavirus, es decir, por causas económicas, pero si se puede por ejemplo por causas objetivas por falta de adaptación o ineptitud sobrevenida.

En caso de que eso ocurra, como más adelante detallaremos, el trabajador tendrá que impugnar el despido para que sea considerado improcedente o nulo.

Pero además, esa medida la podemos complementar con la disposición adicional sexta del Real Decreto 8/2020 y el artículo 5 del Real Decreto 30/2020, que establece que las empresas que reciban exoneraciones de los ERTEs deben mantener el nivel de empleo durante seis meses.

Es una cuestión algo más compleja que analizamos en el siguiente apartado y que sólo afecta a aquellos trabajadores que se hayan visto afectado por un ERTE en la cual la empresa se haya beneficiado de no tener que pagar parte de las cuotas de la seguridad social.

¿Tienen que esperar seis meses?¿Cómo se cuentan?

Los dos compromisos de mantenimiento del empleo están regulados; el primero, en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y el segundo en el artículo 5 del Real Decreto-Ley 30/2020

Estos dos compromisos establecen que las empresas que reciban o hayan recibido exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social por la aplicación de ERTEs, quedarán comprometidas, a mantener a los trabajadores que se hayan visto incluidos en dichos ERTEs.

En caso de que sean despedidos, este despido no se convierte de manera automática en improcedente o nulo, sino que para ello los trabajadores tendrán que impugnarlo.

La consecuencia del despido es que la empresa tendrá que abonar las exoneraciones que hubiera disfrutado. Por tanto, es más un coste que debe soportar la empresa que una derecho o ventaja para el trabajador.

En cualquier caso, una de las clave es cuando empiezan a contar estos seis meses. Para ello, te recomiendo que leas este artículo…

¿Cómo se computan los seis meses de las cláusulas de salvaguarda?

Análisis de la cláusula de salvaguarda del empleo en caso de ERTES de fuerza mayor y ETOP derivados del COVID 19.

¿Puede indicar un periodo de prueba no superado?

Lo cierto es que no se ha prohibido de manera expresa indicar un periodo de prueba no superado al trabajador, aunque habrá revisar el uso que hace la empresa de esta potestad para analizar si está motivado o no por el Coronavirus, en cuyo caso sí que habría base para impugnarlo.

Además, si la empresa utiliza esta causa de extinción para muchos trabajadores, podrían tratarse de un despido colectivo, y por tanto la extinción nula.

De todos modos, para que la extinción por un periodo de prueba no superado sea correcto, éste debe de venir recogido de manera expresa en el contrato de trabajo sin su duración pueda superar lo establecido en el convenio colectivo.

Y recordad que el Real Decreto-ley 15/2020, amplio la cobertura de la prestación por desempleo a todos los trabajadores que han visto extinguido su contrato durante el periodo de prueba, desde el 9 de marzo.

¿Cuál es la consecuencia en caso de incumplimiento?

En mi opinión, la consecuencia de un incumplimiento derivado de un despido por una causa motivada por el Coronavirus, será la improcedencia.

Recordemos que la diferencia entre un despido improcedente y uno nulo, es que en la nulidad la empresa tiene la obligación de readmitir al trabajador en su puesto de trabajo abonando los salarios de tramitación, y en el caso del despido improcedente es el empresario el que decide entre readmisión con abono de salarios de tramitación o indemnización.

No considero que el simple incumplimiento de no poder despedir por parte de la empresa genere la nulidad del despido, siendo esta cuestión discutible, toda vez que las causas del despido nulo están tasadas en el Estatuto de los Trabajadores, siendo ésta una lista cerrada.

Es por ello, por lo que debería ser nulo cuando el trabajador se encuentre inmerso en una de las causas establecidas de nulidad; embarazo, guarda legal…

Sin embargo, a la luz de las recientes sentencias, hay diferentes opiniones; declaración de la improcedencia, declarar la improcedencia más el derecho a una indemnización complementaria y declaración de la nulidad.

En cuanto a la declaración de improcedencia, tenemos la sentencia del Juzgado de lo social nº 26 de Barcelona de 10 julio de 2020.

Por otro lado, tenemos las dos sentencias del juzgado de lo social nº 26 de Barcelona de 31 de julio del 2020, números 170/2002 y 174/2020, las que entienden que el despido debe ser calificado como improcedente, pero que en virtud del C158 de la OIT (interpretado conforme a la CSE de 1996), la indemnización legal tasada no es suficientemente disuasoria y por ello reconoce una indemnización complementaria de 60.000€ y 49.000€ respectivamente, a compensar con la ya percibida.

Por último, existen sentencias que han determinado la nulidad como la sentencia nº 180/2020 del juzgado de lo social nº 29 de Barcelona de 28 de julio.

Por otro lado, como ya hemos comentado desde el punto de vista empresarial, el no cumplimiento de mantenimiento del nivel de empleo durante seis meses determinará la obligación del abono de las exoneraciones en el abono de las cotizaciones de los trabajadores durante el periodo del ERTE.

¿Puede finalizar el contrato temporal la empresa por causa del Coronavirus?

Como en el caso anterior, a partir de la entrada en vigor del RDL 9/2020 el 28 de marzo de 2020, la empresa no podrá finalizar los contratos temporales indicando como causa el Coronavirus.

Por lo tanto, sí se pueden extinguir los contratos temporales motivados por la propia causa del contrato de trabajo, salvo cuando uno de estos contrato se vean afectados por un ERTE, como más adelante detallaremos. Es decir;

  • Los contratos de interinidad se podrán extinguir cuando finalice la reserva del puesto de trabajo o cuando se realice la cobertura del puesto de trabajo.
  • Los contratos de obra o servicio determinado se podrán extinguir cuando finalice la obra que lo motivó, siempre que no se supere la duración máxima de tres años, o cuatro si lo establece el convenio colectivo.
  • Los contratos eventuales se podrán extinguir cuando finalice el plazo establecido en el contrato, siempre que hubiera finalizado la causa y no se supere el tiempo máximo.
  • Los contratos formativos, para la formación y el aprendizaje o los contratos en prácticas, podrán finalizarse cuando acabe el tiempo acordado en el contrato de trabajo.
  • El contrato de relevo se podrá finalizar cuando venza el plazo acordado en el contrato de trabajo.

Hay que tener en cuenta que los contratos temporales se pueden extinguir indicando como causa la finalización del contrato temporal, siempre que no se encuentren en fraude de ley.

El contrato temporal en fraude de ley

Índice de la entrada El contrato temporal Consecuencias Causas para considerar un contrato en fraude de ley La justificación de la temporalidad, re...

Sin embargo, todos los contratos temporales afectados por un ERTE de suspensión ya sea por causa de fuerza mayor u otras causas se prorrogarán automáticamente por el mismo tiempo que dure el citado ERTE.

Es decir, durante el ERTE de SUSPENSIÓN, el contrato se mantendrá en “pausa”, y como hemos comentado en otras entradas, el trabajador tendrá derecho a cobrar la prestación por desempleo. Una vez finalizado el ERTE, el trabajador le restará de contrato de trabajo el mismo tiempo que antes de que empezara el ERTE.

Esta suspensión afecta a contratos eventuales, de prácticas o contratos para la formación y el aprendizaje. Pero no tiene tanto efecto para contratos de interinidad o contratos de obra que finalizaran en el momento que finalice la causa que lo motivo, siempre que esto no ocurra durante la situación de ERTE de suspensión.

En resumen, tenemos dos excepciones a la finalización del contrato temporal:

  • La causa de finalización del contrato no podrá ser nunca el coronavirus.
  • Los contratos temporales afectados por un ERTE motivado por el Covid-19 independientemente de si son fuerza mayor o no, verán prorrogada su duración el mismo tiempo que haya durado el ERTE.

¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento empresarial?

Al igual que lo indicado anteriormente, la extinción de un contrato temporal cuando esté expresamente prohibido será la improcedencia del despido, con la obligación de la empresa de reincorporar al trabajador o abonar una indemnización de 33 días por año trabajado.

Salvo que el trabajador esté inmerso en una de las causas tasada de nulidad, al ser ésta una lista cerrada y el legislador no indicar nada de manera expresa, considero que los despido no serán nulos.

¿Y qué pasa con la cláusula de mantenimiento del empleo de los seis meses en los contratos temporales?

Está cláusula, que, en mi opinión, afecta sólo a aquellos trabajadores que se hayan visto inmersos en un ERTE por fuerza mayor no debería afectar a los contratos temporales realizados de manera lícita, sin perjuicio del aumento de duración que tiene que tener el contrato temporal por el tiempo que haya estado en el ERTE.

De hecho, la Disposición adicional decimocuarta del RDL 11/2020 establece que, en cuanto a los contratos temporales se considera que el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

¿Qué opciones tiene el trabajador?

El trabajador siempre puede impugnar la relación laboral en un plazo de 20 días hábiles desde la fecha del despido.

En este caso, como consecuencia del estado de alarma, desde el 14 de marzo hasta el 4 de junio estuvieron suspendidos los plazos procesales, y por lo tanto, no corrió el plazo para presentar demandas.

En caso de que la extinción esté mal realizada, estas son las dos posibles consecuencias:

  1. Despido improcedente. El empresario podrá optar entre readmitir al trabajador abonando los salarios de tramitación o abonar una indemnización a razón de 33 días por año trabajado, teniendo en cuenta que si tienen una antigüedad superior a febrero de 2012, ese tiempo se abona a razón de 45 días por año trabajado.
  2. Despido nulo. El empresario está obligada a readmitir al trabajador abonando los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la reincorporación.

Si quieres una guía, te recomiendo que leas este artículo donde detallamos de manera profunda el proceso de impugnación del despido.